在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权

　　按照建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》对在建工程抵押的定义是：抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。此类抵押也须履行抵押登记手续，该抵押还需履行相应的批准手续(如国有资产应有国有资产管理部门批准，有限公司应通过股东大会批准);所谓建设工程价款优先受偿权是《合同法》第286条规定的，是指发包人有接受竣工工程并支付价款的义务，发包人未按照约定的时间和数额支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款，发包人逾期不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以通过诉讼申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。当然建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外。这种方法实际上是对规定了承包方对建设工程有留置权，留置权和抵押权一样是合同担保的一种形式，它是债权人占有债务的财物，当债务人超过约定期限而不履行债务时，债权人有权扣留这项财务，经过一定的盘限期仍不履行债务的，债权人有权将它折价受偿或其拍卖(变卖)就卖得的价款优先受偿。

　　该两个概念的最大的区别在于“在建工程抵押权”(以下称抵押权)是双方当事人自行约定并必须经登记才有对抗第三人的优先权，而“工程价款优先受偿权”(以下称优先受偿权)是法定的无须履行任何手续的;抵押权是在施工过程中随时可以产生的，但一旦设定后即不管设定之后新增加的投资部分，优先受偿权则是必须是发生在发包人不能按时支付工程款经承包人催告而发包人依然未支付的情况下才发生的，且优先受偿权可以排除抵押权的优先受偿。因此，抵押权在此处于弱势。其实，作为抵押权人的债权银行和作为承包方的施工企业在一定环境下都处于弱势。

　　债权银行将贷款放给发包方后，无力也不可能去监控发包方的资金使用，且如今发包方往往多头开户，融资渠道多多，本身就难以知道其前期完成的投资是否确系其自有资金完成，所以有效办法就是设置抵押权—无论你先前有多少债务，反正我有抵押权就不怕，但是贷款放下去，若款项没有或很少流到在建工程上去，而是由承包方带着资金来完成的(当然带资是应发包方的要求)，而发包方拿着钱去圈更多的地或投资其他行业，那么这个抵押权就形同虚设，因为届时项目的资金链断裂后，抵押权让位于优先受偿权;同样，作为承包方的施工企业若仗着优先受偿权的尚方宝剑，大胆的垫资，或不及时主张权利 ，那么等到发包方将开发的物业通过预售等方式销售给了他人，而发包方的回笼资金又转移到其他地方，优先受偿也成了一句空话。因此，抵押权银行和承包方在大部分时间是对立的，同时他的风险控制并非万无一失。

　　为最大限度的降低风险，他们需要对立下的统一，唯一办法就是解决信息不对称问题。本人曾经为一件非讼法律事务所提供这样一个设计，浙江某地有个旅游胜地项目主在此建造一座三星级的宾馆，因资金较少，进度款拖欠严重，承包方扔下个“半拉子”工程走了，但承包方已向法院提起诉讼并查封该项目，银行也因为已放了些贷款而被套，若拍卖则又怕成交价上不去或甚至没人接盘，为盘活资产项目主与本人的顾问单位—一家建筑承包商，协商要求承包商带资将该工程施工完毕。我得知此事后，与承包商、银行一起考察了项目，一致认为值得扶持，但资金必须封闭运作。于是银行、发包方、承包方签订一份三方协议，约定承包方先垫一部分资金，将发包方原来的债务先还部分，原施工单位考虑到利益受损不大同意发包方将银行办理在建工程抵押，同时银行在最高额度授信内贷款约发包方，但发包方书面指示银行将贷款直接划给承包方，划款的时间与发包方和承包方签订的施工合同所订的进度款支付时间相同，现在项目已建成，三方均感觉满意。由此可见，抵押权银行与承包方的信息共享，相互协助是确保资金安全的最好办法。

　　长远来讲，要根本解决抵押权与优先受偿权既对立又统一的矛盾的联结点在于独立的、自律的工程测量师阶层的出现，由发包方和承包方共同聘请工程测量师对工程的进度进行客观、公正的测量，测量信息可以为抵押权设置提供可靠的依据和权限界定，也可以使发包方未按约定进度付款，承包方未按合同约定进度施工，有了明确的证据，发包方可以此证据追究承包方的工期违约责任，承包方可以此证据追究发包方的窝工损失，如此，则建筑市场必然大治，我们共同期待着这一天的到来。