建筑工程价款优先受偿权的滥用及其规制

　　随着《中华人民共和国合同法》对建设工程价款优先受偿权的规定和最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号，以下简称《批复》)对建设工程价款优先受偿权的行使作出一进步的规范，人民法院和仲裁机构受理了大量有关建设工程价款优先受偿权纠纷案件，使得长期以来我国建筑市场上承包人(即施工单位，下同)垫资施工并被大量拖欠工程款的问题得到初步解决，承包人的权利在一定程度和范围内得到了有效保护。但由于建设工程价款优先受偿权制度在法律上刚刚确立，其行使的程序难免不尽完善，所以在实践中保护了承包人权利的同时，往往忽视、甚至侵害了其他利害关系人的合法权益，不公平后果时有发生。本文试就这个问题及其解决谈点粗浅的意见。

　　工程款优先受偿程序中存在的问题

　　建设工程价款优先受偿权(以下简称工程款优先权)，根据《合同法》规定，是指建设工程的承包人在发包人违反约定并经催告后仍不在合理的期限内支付工程价款时，有权依法定程序就该工程折价或变价的价款优先受偿。工程款优先权的法律渊源可追溯到古罗马法上的拒绝履行抗辩权，近代的《法国民法典》和《日本民法》都对建筑工程价款的优先受偿或先取特权及其行使作了相关规定。之所以确立工程款优权，在本质上是民法的公平原则的体现，因为建设工程价款实际上是承包人的工作报酬或劳动报酬，在建设工程承包合同关系中，发包方处于优势地位，履约顺序是施工方先施工建设方后付酬，如果承发包人不信守合同，承包人就不能及时实现工作报酬即工程价款，所以公平起见法律必须赋予施工方以工程款优先受偿权，以确保其工作报酬支付请求权的及时实现。在我国劳动力市场上一度欠薪情况比较较严重，而拖欠农民工工资情况绝大多数都是建筑工地上农民工的工资，《合同法》确立工程款优权在很大程度上也是国家加大力度清欠农民工工资政策的体现，这也将是当前及今后我国城市化过程中的民事司法政策。正是基于这种公平考虑，工程款优先权的实现必须确保各有关当事人利益的公平保护，各方利益的必须严格界定于法律规定的范围之内，否则就会有悖于工程款优先权制度设立的初衷。

　　在目前有关工程款优先权的司法实践中由于程序上粗疏和简陋给当事人滥用工程款优权留下了不少空间。其中比效突出的是：

　　(一)权利确认程序不够完善

　　关于工程款优权的确认，《批复》的第一条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。这一规定实际是明确了工程款优先权的确认有五种方式：一是诉讼程序中的判决;二是诉讼中的调解;三是执行程序中的裁定;四是仲裁裁决;五是仲裁调解。

　　前三种程序均司法程序，利害关系人可以作为第三人申请参加到相关程序中，其与工程款优先权相关的权益有法定的救济途径。而仲裁程序确认工程款优先权则由于仲裁程序本身高度自治的特性给不良的建筑工程合同双方当事人留下了合谋侵利害关系人利益的可乘之机。因为当事人以和解协议方式请求仲裁庭确认工欠款数额，可能使工程欠款数额不实、虚高，或者双方合谋利用仲裁裁决逃避债务。同时又因或裁或审和一裁终局制度使得仲裁程序的自主性相对较高，司法监督力度有限，利害关系人的利益难以保障。下面这则案例就是这一问题的典型表现：某中级人民法院在执行A银行与B房地产公司的借款纠纷一案中，B房地产公司欠贷款人民币4000万元，C投资公司为其提供抵押担保，法院依法查封并处理B房地产公司开发的房地产时，D建筑公司以仲裁调解书确认的对该房地产享有工程款优先权主张优先受偿。仲裁调解书是以B房地产公司与D建筑公司的和解协议所作出的合意裁决。在这份仲裁调解书中，D建筑公司的仲裁请求由提请仲裁时的160余万元经几次变更最后为1200余万元，B房地产公司予以认可，仲裁庭也予以确认并认定D建筑公司享有工程款优先权，执行程序中某中级人民法院也据以执行。其结果是房地产项目拍得价款4100万元，扣除工程款后C公司要承担1100万的担保责任。本案中C公司对工程款优先权实际数额有异议，但由于其不是仲裁程序的主体，不能申请撤销也不能申请不予执行该仲裁调解书，面对自己的权益可能遭受侵害而无法寻求法律保护。

　　(二)工程款发生根据的特定性界定不严

　　工程款是指建筑工程合同中承包人的工作报酬，因特定工程的施工建设中发生的工程价款，其范围包括材料款、工人工资、税赋及利润等。但我国现行工程款优先权中的工程款有其特定的含义，即法释(2002)16号中所确定的范围，指承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料等实际支出。工程款优先权即承包人就该部分工程价款优先受偿的权利。

　　在房地产开发中，发包人、承包人、其他债权人(含抵押权人，下同)之间的对应关系中可能发生因工程款优先受偿而侵害债权人权益的情形概括起来有以下三种：(1)同一发包人、同一承包人，在开发工程上只有一个独立的债权人。如A房地产公司开发一个或几个楼盘，由B建筑公司施工，在这些工程上只有一个贷款银行的工程贷款债权，这种情况下如果发生工程款优先受偿时一般产生侵害利害关系人合法权益的可能性，如前(一)中所述情形，即双方可能串通损害其他债权人利益;(2)同一发包人、同一承包人，但在开发的几个楼盘上分别为不同的债权人设有其他优先受权如果抵押权或其他债权时，承包人在不同工程上的工程款是分别就对应的工程优先受偿还是可在任一工程上全部优先受偿，其结果对其他债权人是不同的。如果可就任一工程上优先受偿全部工程价款，其结果是可能使该工程上享有权利的其他债权人的权利不能实现或不能全部实现;(3)不同发包人、同一承包人、开发的几个楼盘上分别为不同债权人设立有其他债权，如果不同工程上的工程价款不分别优先受偿，其结果与(2)相同。有案例如下：A房地产公司同时开发1号、2号、3号三个楼盘，经整体招投标均由B建筑公司施工，三个楼盘上分别有不同债权银行的工程贷款，其中3号楼已销售完毕，在本案中未纳入处理范围，1号楼已封顶，2号楼刚刚完成框架工程，因缺乏资金而停工，现债权银行申请执行生效判决处分已被查封的1、2号楼，清偿人民币6000万元工程贷款，B公司则依据生效判决主张未支付部分1700万元人民币的工程款优先权，但该判决未对发生在三个楼盘上的该部分工程款分别确认，B公司要求就1号楼的变价款优先受偿全部工程款，虽债权银行及担保人提出异议，但法院以同施工单位对同一开发商的同一建设工程合同项下工程款可就任一楼盘工程优先受偿，因此1号楼上的债权银行的贷款不能完全从变价款中得到清偿，担保人的财产也不足以完全承担保责任，其结果债权银行及担保人的合法权益都受到损害。

　　实践中普遍存在同一发包人开发的一个整体项目中有两个或两个以上独立工程的情况，在工程发包过程中，可能整体招标，也可能分别招标，不管哪种招投标方式都可能产生前述几个民事主体之间的相应关系，在工程款优先受偿问题上都会发生同样的问题，而且实践中这种情况也时有发生且比较突出。

　　二、防止工程款优先权滥用的措施与对策

　　工程款优先权制度的本意是出于公平考虑给建筑工程合同中行使权利处于弱势的一方以特别保护，关于这种权利的性质理论和实务界曾有广泛热烈的讨论，最后基本在法定优先权上获得共识。这种权利的效力法释(2002)16号司法解释第一条明确规定其其优于抵押权和其他债权，正是这种“特权”的属性使得有人滥用以规避法律、逃避债务、侵害他人合法权益，结果违背了立法初衷，产生了不公平的后果。因此在当前建筑工程纠纷在量存在的情况下，防止工程款优先权的滥用应当引起司法、仲裁机构的高度重视，本文认为至少要采取以下几个方面的措施以保证工程款优先权的正确行使。

　　(一)不得擅自约定建设工程合同纠纷的仲裁条款

　　工程款确认程序是保证工程款优先权依法合理得到确认而产生优先效力的法律程序，正因为工程款优先权的特殊效力和地位，确认程序的合法及确认结果的真实客观便直接关系到权利各方的切身利益。现行确认程序突出的问题在于仲裁程序中的确认，这不是说仲裁程序法律地位问题，而是仲裁程序的或裁审和一裁终局制度使得利害关系人的利益在工程款优先权确认过程中可能被侵害时得不到应有的法律救济。依照司法程序，与裁判的结果有利害关系的人认为其权益受到侵害可以依法行使相应的诉权寻求司法保护，使工程款优先权确认中存在的违法或不公平的问题得到纠正或补救。但是仲裁裁决(包括仲裁调解)中，利害关系人作为案外人而非仲裁主体不能享有现有程序中规定的救济手段，即不能启动仲裁撤销程序和不予执行程序，而仲裁程序的高度自治性与仲裁主体趋利性，使得利害关系人的合法权益极有可能受到不法侵害而得不到应有的救济。

　　针对这种情况，本文认为凡工程款优先权纠纷案件约定仲裁的，必须征得涉及本案的利害关系人的书面同意，否则凡利害关系人对仲裁裁决有异议时，该仲裁条款按无效处理。如此按民事诉讼法和仲裁法的规定，利害关系人依法提出异议时，人民法院在经审查异议成立时，就可依法撤销仲裁决或依不予执行。

　　(二)建立工程款优先权异议审查制度

　　根据民事诉讼法的规定，人民法院在执行案件的过程中如果案外人提出确有理由的异议应当依法中止或终止执行并依照法律规定处理，即或由当事人依法申请再审或依照程序由法院决定再审予以纠正或不予执行仲裁裁决。

　　工程款优先经法律文书确认生效后进入执行程序，这是利害关系人权利救济的最后有效的程序阶段，因为执行回转程序难度和障碍太大，救济力度和效率比较有限。建议在执行程序中确立工程款优先权异议审查制度，即凡因利害关系人就工程款优先权提出异议的，应当对该异议请求进行正式审查，审查有关法律文书所确认的工程款优先受偿权是否客观、合法、合理、公正，如果发现程序上或实体上不符合有关确认工程款优先权规定的应当裁定中止执行，案件依法相应转入其他程序处理。

　　(三)完善执行程序中对工程款优先权的认定程序

　　按法释(2002)16号司法解释人民法院执行程序中也可以依法确认工程款优先权，但执行程序毕竟是审判程序，缺乏审判程序那样完善的对当事人诉权的保护，执行程序中依承包人申请确认程款优先权时：首先，必须按排诉辩机制，即必须在各方当事人举证、质证和辩论的基础上客观公正地予以确认;其次，应当建立执行复议程序，即人民法院在执行程序中作出的一些决定、裁定，如罚款、拘留决定，审查案外人异议作出的裁定，变更、追加被执行人裁定，执行标的物处分裁定以及当事人认为需要复议的执行裁定和决定。目前有的地方法院已经制定的了类似的规范性文件并在辖区内执行，收效良好，应予推广，在此基础上由最高司法机关适时作出司法解释确立执行复议程序。

　　(四)严格把握工程款优先权与相应工程的对应关系

　　工程款应与特定工程相对应，即发生于特定工程上的欠款，优先权必须与特工程、该特定工程的施工当事人一一对应，不能不加区分。因为因为工程款优先权作为债权是对发包人即开发商的权利，就其优先效力而言则是对与特定工程有利害关系有其他债权人的权利，其优先效力所影响的不是发包人而是其他债权人的利益。如果仅就债权的实现来说则无需区分各别工程，但主张优先受偿则应当考虑各别工程上的其他债权人的合法权益。从民事主体的法律地位而言，工程款权利人与其他债权人应是民商法意义上的平等主体，其权利应受平等保护，出于特别考虑已赋予工程款权利人于优先受偿的特权，给予特别保护了，那么这种特别保护是否就等于元条件保护呢?笔者认为应当是否定的。如果无条件保护就等于把与工程有关的特定债务风险完全转嫁给其他债权人，显然不符合公平原则，也不利于规范建筑市场秩序。应当实行工程款各别优先受偿，即发生于特工程上的工程欠款只限该工程上的其他债权优先受偿，不论是几个工程分别签订建设工程承包合同还是签订一揽子合同的情形，因为各别工程的造价在技术上是不难分开的。

　　(五)严格把握工程款优先受偿的范围

　　根据法释(2002)16号司法解释：建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际费用的支出，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。可见享有优先受偿权的工程款仅为工资、材料款等到实际费用的“支出”，而不包括承包人因该工程应得或可得的收入、利润及赔偿等。这一优先受偿范围的客观、真实、准确确认，对保护利害关系人的合法权益尤其重要，为了慎重起见凡对主张优先权的上述工程款，除利害关系人予以认可的，都应当由人民法院或仲裁机构委托合格审计机构进行审计鉴定，以审计鉴定结论作为认定工程款范围的依据。

　　工程款优先权程序中存在的问题反映出程序设计的不完善，给权利滥用留下了空间，其实施的结果是牺牲了法律的公平正义的价值，与设立工程款优先权的立法本义相背离，因此完善工程款优先受偿权限法律程序，公平处理相关当事人各方的合法权益是法律权利的本质含义，《法学阶梯》开宗明义告诉我们：法律权利是让每个人得到其应得的部份，我们设立工程示优先制度当然不能也不应该背离确立法律权利的本质要求。