垫资施工存在什么法律风险？

　　实务咨询

　　我公司承包某房产开发项目工程，发包人与我公司在签订《建设工程施工合同》时约定我公司垫资进行施工，同时，双方签订了一份《在建工程抵押合同》，约定在工程施工过程中，将已完成的工程作为垫资的抵押，抵押担保的价值随工程量的增加而增加，在建工程项下的土地一并抵押。另双方还约定，工程款在工程竣工后15天内付总工程价款的60%，余款40%将在工程竣工后半年内付清。后，双方欲办理抵押登记，登记部门认为该合同不具备抵押登记条件，故不予办理登记。如果上述工程款无法支付，我公司可否实现抵押权，有何法律风险?

　　法律法规

　　《中华人民共和国担保法》

　　第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

　　第四十二条规定，办理抵押物登记的部门如下：

　　(一)以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门;

　　(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门;

　　(三)以林木抵押的，为县级以上林木主管部门;

　　(四)以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门;

　　(五)以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

　　第四十三条规定，当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。

　　当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

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　　本案中作为在建工程的抵押，双方签订的《在建工程抵押合同》应当是有效的。但由于未进行登记，故该种抵押约定不能对抗第三人，也即若在该在建工程上存在其他债权，作为抵押权人的贵公司不能产生优先于他人受偿的效力。

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　　根据担保法司法解释第49条规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”第59条规定，“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”由于上述案例中用于抵押的在建工程无相应权属证书，无法办理抵押登记，因此，一旦发包人在该在建工程上存在其他债务，甚至存在该工程项目上的抵押登记的权利的，则贵公司不但不能对抗第三人，甚至位次低于办理抵押登记的债权人，从而使垫资的债权实现没有保障。需要强调的是，若此，贵公司可以主张工程价款优先受偿权以保证垫资款项的及时收回。

　　(原文标题：承包人垫资施工，约定发包人以在建工程进行抵押是否存在法律风险?)