商品房包销行为初探

一、商品房包销行为的法律分析

商品房包销作为房地产市场中的一种新的经济行为，从法律理论的角度进行分析研究，对其概念、性质、法律特点、法律关系等进行界定，对于制定相关的法律规定、依法进行调整具有重要意义。

商品房包销作为一种新类型促销方式，在我国大陆司法理论和实践部门中对其的认识不同，表述亦不同。

1.认为：房屋包销，是开发商与包销商之间就特定商品房的销售，约定结算的基价，包销商在一定的期限内享有某些销售代理权利，并保证在约定的期限届满买入剩余房屋的一种合同。（注：李景华：《房屋包销行为探析》，载于《上海审判实践》1997年第6期。）

2.认为：商品房包销，是指房地产开发商与包销商之间就特定商品房的销售进行协商，由包销商以一定的价格条件和付款条件，在规定的期限内向开发商买入全部商品房的一种商业经营行为。（注：王家德：《试论商品房包销行为的若干法律问题》，载于《上海审判实践》1998年第2期。）

笔者认为：商品房包销是包销商与开发商之间构成的一种特殊的承包销售商品房的行为，是包销商以开发商的名义或同时以自己作为包销商的名义，在约定的包销期限内对外承包销售开发商的一定数量的商品房，并按约定支付包销价款，获取销售差价利益；包销期限届满，由包销商承购未售完的商品房的行为。

上述商品房包销概念的主要含义是：

（1）商品房包销是一种特殊的承包销售商品房的行为。 “包销是指一个企业根据一定条件收另一企业的全部或部分产品，是对外贸易经营方式之一。出口商将一种或一类商品在一定时期内对一定地区的出口，交给外国商人承包销售的一种经营方式。”（注：见《辞海》1997年版缩影本：第329页。 ）这种包销方式被引入证券发行市场后产生了证券包销，即由证券承销商认购发行公司的全部证券或部分证券，然后再向社会推销，承销商获取包销中的差价利益，同时承担推销不出去的风险。商品房包销实际上将上述经营方式移植于房地产市场之中。由于不动产的销售有其主体条件限制，因此它是一种特殊的承包销售，其特殊性就在于开发商有权预售或出售所建的商品房，包销商必须以开发商的名义或同时以自己作为包销商的名义进行包销行为。

（2）在包销期限内，包销商根据包销合同对商品房享有销售权、卖价权和获取包销基价与实销价之间差价的权利。即在包销期限内，开发商将自己一定数量的商品房的预售权或出售权转让包销商专营，取得一定的包销价，把销售价与包销价的差价利益的风险同时转移给包销商。

（3）在包销期限届满，包销商如未将包销的商品房全部售出， 则按合同的约定付清全部包销款，剩余的商品房则由包销商承购。对于这部分剩余的包销商品房，包销商与开发商之间则由原来的包销关系转为买卖关系。

对行为性质的正确认定是法律规范调整的前提。商品房包销作为一种经营方式，对其行为的属性在司法界认识不一，兹分述如下：

代理说。在房地产案中，一些房产商认为商品房包销是一种排他的独家代理的行为。按照民法学的一般原理，代理是代理人在代理权范围内，以被代理人的名义独立与第三人为法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的法律制度。（注：彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994 年版，第112页。）在商品房包销中，开发商将商品房的全部或部分让包销商独家代理销售，在包销中是以开发商的名义对外销售，销售商品房的法律后果由开发商对外负责。持代理说者认为，只不过包销是一种独家代理，只有包销商享有商品房的代理销售权。

买卖说。持这种观点的认为，包销行为是一种买卖行为，包销商在从事商品房包销的过程中，则不受开发商的名义及意愿限制而具有以下几个特点：首先，包销商对其所销商品房的出售享有自由定价权。由包销商商品房的实际状况及市场行情自由定价，无需遵循开发商的意愿。其次，包销商对其包销商品房出售所得的溢价收入享有自由处分权。第三，开发商对包销商的商品销售行为不直接承担民事法律责任。开发商只需对其与包销商之间的包销行为负责，而包销商则应对其与客户之间销售合同所作出的履约承诺承担民事法律责任。（注：王家德：《试论商品房包销行为的若干法律问题》，载于《上海审判实践》1998 年第2期。）从民法理论来分析，买卖合同在实际上有两种含义；其一，买卖合同是出卖人转移财产所有权给买受人，买受人向出卖人支付价款的合同；其二，买卖合同是出卖人转移其财产权（包括财产所有权，但除财产所有权外还有其它各种财产权）给买受人，买受人向出卖人支付价款的合同。一般认为，第一种含义的买卖合同，即转移一定实物的财产所有权的合同为“实物买卖”；第二种含义的买卖合同，除实物买卖外，还包括“权利买卖”。（注：王家福主编：《民法债权》，法律出版在1991年版，第624页。）依买卖说的理论， 商品房包销就是第二种含义上的买卖行为，即包括“权利买卖”和实物买卖。

两合行为说（又称混合行为）。持这种观点的人认为，包销行为既不是一种简单的买卖行为，也不是一种纯粹的民事代理行为。它是一种既同代理行为相似，又同买卖行为有联系，集两者于一体的新型的民事法律行为。一旦开发商依包销合同将特定的商品交由包销商处分后，自己对该商品房便丧失处分权。其一，包销行为是附期限民事法律行为。开发商与包销商在合同中特别约定包销行为附有一定的期限，一旦期限届满，开发商与包销商之间的代销关系即行终止，同时发生以剩余房屋为交易标的买卖关系。其二，包销行为是含有代理性质的行为。在包销期限内，包销商不能以自己的名义，而只能以开发商的名义对外销售，其以开发商代理人的身份联系客户。商品房的出售方是开发商，购买方是客户，包销商以开发商代理人的身份出现，客户与开发商之间构成买卖关系。其三，包销行为又是一种以约定期满后，所包销的房屋仍未销售告罄，包销商应按约定的价款全部买入的行为。（注：李景华：《房屋包销行为探析》，载于《上海审判实践》1997年第6期。 ）依“两合行为说”的观点，商品房包销行为作为一种兼容代理与买卖特征的新型民事法律行为，同时受到代理制度与买卖制度的调整。

商品房包销行为——一种新的民事法律行为，是随着房地产市场的发展而产生的一个新的法律概念。笔者认为商品房包销行为是一种形式上兼具代理行为和买卖行为特征的两合行为，而实质上是一种特殊的附条件的买卖行为。

按照唯物辩证法的观点，在分析一种事物的性质时，不仅要看到事物的表面现象，还要透过现象看本质。现对商品房包销行为作如下分析：

（1）从形式上看，包销合同的内容分为两个阶段， 第一阶段即包销期限内，包销商对外推销包销房时是以开发商的名义，自己作为代理人与买受人为民事行为，订立预售合同或出售合同的双方直接权利人是开发商与买受人。包销商对内与开发商之间是包销关系，是内部代理承包销售包销房。第二阶段即包销期限届满，如包销房未全部售完，剩余的包销房则由包销商按包销价买入。此时，包销商与开发商之间是一种买卖关系。从以上两个阶段的表面现象来看，包销行为是兼有代理行为与买卖行为两种特征的两合行为。

（2）从实质上看， 包销商与开发商订立的包销合同是一种特殊的附条件的商品房买卖行为。包销合同一旦生效，合同中的标的物包销房的最终权利由包销商处分，同时由包销商承担风险。在包销期限内，形式上是包销商以开发商的名义代理销售给买受人，实质上包销商是在为自己与买受人进行买卖。因为包销合同中包销价的确定实际上已完成了开发商与包销商之间对包销房的买卖，只不过限于包销商并非开发商无直接售房的主体资格，同时由于包销商不愿意通过转卖商品房来增加买卖环节（两次买卖），也不愿先期投入全部买房资金，先买进再卖出。而是参与到一次买卖中，将开发商的销售权通过包销的形式得到转让，既减少买卖环节，又减少资金投入，而与开发商来分享商品房销售利润，获取包销价与销售价之间的差价利益。

（3 ）包销商与开发商之间的包销行为是一种特殊的附条件的买卖行为。其特殊性就在于它同一般的买卖行为有所不同，它是间接买卖与直接买卖的结合，是代理行为和协助买卖行为的结合。具体有三种情况。第一，如在包销期限内，包销房全部售出，则包销商与开发商之间的买卖关系因包销代理行为的完成而一并完成，间接买卖则代替了直接买卖。第二，如在包销期限内，包销房全部未售出，则包销商与开发商之间的买卖关系因包销代理行为的不发生而直接完成，由包销商直接买进全部包销房。第三，如在包销期限内包销房部分售出，则售出部分的包销房是通过包销来间接完成包销商与开发商之间的买卖关系；而剩余部分的包销房则按包销协议的约定，由包销商从开发商手中直接完成买卖关系，双方办理包销房的买卖手续。

我国《民法通则》第62条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效”。民法上的附条件的民事法律行为是指民事法律行为的行为人约定一定的条件，把条件的成就与否作为该行为的效力是否发生或消灭的依据。（注：佟柔主编：《民法总则》，中国公安大学出版社1990年版，第254页。）根据前面分析， 商品房包销是一种特殊的附条件的商品房买卖行为。所附的条件就是包销行为，如在包销期限内全部售出包销房的，则包销商与开发商之间不发生包销房的直接买卖行为；如在包销期限届满后全部或部分未售出包销房的，则包销商与开发商之间就所剩的包销房发生直接的买卖行为。其特殊性不仅在于不同于传统理论上附条件的买卖行为，其主体不仅涉及买卖关系的双方，而是涉及到三方，即开发商、包销商与买受人；而且在于整个包销过程中涉及到三种法律关系，即包销关系、代理关系、买卖关系（对此，本文后面将作详述）。

综上所述，笔者认为，商品房包销行为是房地产市场发展中的一种新型的经营行为。市场经济的发展需要法制来规范，包销行为应当作为一个新的法律概念，作为一种新型的民事法律行为。

商品房包销行为是一种新型的民事法律行为，它具有如下法律特征。

1.商品房包销行为是一种承包销售商品房的行为。包销商依据包销合同，从开发商手中有偿转让包销房的销售专营权。与“参建、联建”的区别在于：参建、联建是直接参与开发商的房地产开发，直接投入建房资金，按约定取得参建、联建的房屋。而包销商参与的仅是开发商的销售，两者参与的内容不同，权利义务也不同。

2.商品房包销行为是一种以承购包销剩余商品房为保证的行为。包销合同明确包销期限届满后，包销商如销售不出包销房，则由包销商直接买剩下的包销房。与商品房代理的区别在于，在代理权限内，代理的法律后果包括销售不出商品房最终由被代理人承担。与代销的区别在于代销商不支付给开发商任何钱款，也不承担销售不出商品房由自己买入的风险。包销与代理、代销的最大区别从法律后果看，前者风险大，获取的利益亦大，后者的风险小，可得利益亦小。

3.商品房包销行为是一种直接参与销售的行为。在商品房的包销中，开发商转让销售专营权给包销商后，一般不与买房人为销售行为，而由包销商直接与买房人签订买房协议并收取房款。与中介的区别在于：中介是一种居间介绍服务性的行为，为买房人提供信息，提供服务，为促成开发商与买房人之间买卖房屋的交易成立而穿针引线，并获取中介费。中介不直接参与销售，因此不承担任何销售风险。

4.商品房包销行为是一种特殊的附条件的买卖行为。与一般商品房买卖的区别在于：一般买卖商品房是在买受人与出卖人之间发生转移商品房所有权的行为。双方买卖关系清楚，一方付钱买房，另一方给房得款，而包销行为是包销商帮助开发商将商品房销售给买房人，自己获得包销价与销售价之间差价的行为。包销的目的不是为了直接买进开发商的商品房，而是当包销约定的期限届满时，对卖不出去的包销房才直接买入。因此，在包销期限内，包销商名义上在为开发商出售商品房给买受人，实质上在为自己出售这些商品房。因为，在这段时间内，包销商将全部包销房出售给买受人，则自己不需买入剩余的包销房，与开发商之间仅构成包销中的代理关系，而不构成买卖关系，一旦包销期满，包销商就得买入剩余的包销房，此时，包销商与开发商之间才构成买卖关系。

二、商品房包销行为的五个实践难题

在我国房地产市场开发中，商品房包销作为一种新型的经营方式，一方面起着搞活二、三级房地产市场，促进商品房流通的作用，另一方面，也存在着一定的负面作用，操作不规范、运作无序性、约定不明确等等，导致包销合同纠纷案件不断出现。自1995年以来，上海市中已陆续出现返还包销款纠纷、包销基价与溢价纠纷、返还商品房差价等纠纷。这些纠纷发生的主要原因除了包销商、开发商、买受人的因素外，与我国房地产市场尚在初始阶段，法制不健全密切相关。现对这些纠纷所反映的若干问题进行探讨。

（一）包销合同的效力问题

正确认定包销合同的效力是处理这类纠纷需要解决的首要问题。如香港房地产商人黄某与本市某房地产开发公司签订了《太子公寓包销协议书》，约定由黄某包销太子公寓32套外销房和12个露天车位，开发公司以售价72％优惠作为包销基价由黄某包销，包销价为美元782.99万，由开发公司负责联络安排银行提供不低于楼价50％的按揭予楼宇买受人。合同签订后，黄某支付了50％包销款共计美元391.49万。但由于双方对于何时落实提供按揭约定不明，即对提供期房“按揭”还是现房“按揭”约定不明，导致协议无法继续履行。黄某遂向法院提起诉讼，请求法院判令开发公司返还已付的包销款、赔偿损失、双倍返还定金三项共计港币3375.6万元。

本案审理中对包销合同的效力问题有两种意见：第一种观点认为，我国法律对包销合同、“按揭”方式、个人包销商品房虽均无明文规定，但个人从事外销房包销不符外销房个人不得销售等规定，该合同应认定为无效。第二种观点认为，本案包销协议书是双方真实意思表示，是合法有效的。协议约定以包销外销房和银行“按揭”的方式进行预售，目前我国房地产法律、法规对此均无明确规定，亦无禁止性规定，应当认定为有效合同。笔者赞同第二种观点。

（二）销售价与包销价的差价问题

在商品房包销中，开发商与包销商确定的包销价与实际对外的销售价之间存在的差价，这是包销商所得的销售利润。在司法实践中，由于包销行为与销售行为的不规范，导致纠纷的发生。

如购房者胡某与某房产公司签订《认购登记书》，认购商品房一套，双方约定房价为人民币45万元。后胡某与该商品房的包销商某置业公司签订了《预售合同》，并按约支付了房款45万元给包销商，之后胡某又与某房产公司签订了《出售合同》，合同中约定的房价为38万元，某房产公司交付了房屋，胡某住入该房。但胡向法院提起诉讼，认为包销商无预售主体资格，与其已签订《预售合同》是无效合同。按《出售合同》的房价38万元计算，要求返还包销商多收的房款7 万元并赔偿利息损失。一、二审法院审理后认为胡某与开发商签订《订购登记书》，确认房价45万元是真实有效的，包销商以自己的名义与胡某签订的《预售合同》是无效的，胡某与开发商签订的《出售合同》中将房价写成38万是偷逃税收的行为，除房价条款无效外其余部分合法有效，胡某已付清房款并已实际住入该房，故胡某要求返还7 万元和赔偿利息损失诉请不予支持。本案当事人在商品房交易中少缴税费应当补正。（注：拙作：《房屋包销合同纠纷案例分析》，载于《上海审判实践》1998年第6 期。）

本案中开发商得到的是包销价即38万元，包销商代为收取房价45万，除去38万得到7万差价。按理胡某支付45 万得到房屋则买卖行为完成，但《认购登记书》、《预售合同》写房价为45万元，《出售合同》却写38万，这种操作明显不规范，将包销合同的对内关系与出售合同的对外关系混在一起，而胡某诉请返还7万元差价则缺乏依据。因此， 规范包销行为与销售行为，对外与购房者的房价应保持一致性，对内包销商与开发商之间按包销合同的约定支付包销价，由包销商获取差价利益共同依法纳税。

（三）包销房销售后的税赋问题

在商品房交易中，依法纳税是各方当事人应尽的法律义务。在包销行为与销售行为进行中，涉及税赋有两个问题：

1.开发商与包销商对外销售中的税赋问题。开发商与包销商将商品房销售给购房者，相互之间均产生税赋，销售方依法缴纳营业税，购房者依法缴纳契税。由于开发商与包销商销售运作的无序，从而导致少缴税费情况的发生。如前述案例中，购房者认购时房价为45万元，包销商实收45万，但开发商在《出售合同》中却只得38万，7 万元税赋就被逃掉了，这无疑是损害国家利益。

2.开发商与包销商对内包销中的税赋问题。开发商将商品房的销售专营权转让给包销商。在包销期限内仅是一种代理行为，不属销售行为，故不发生税费缴纳问题。但在包销期内，包销商以开发商的名义与购房者签订销售合同，当进入销售阶段，才开始发生营业税、契税问题。而当包销期限届满后，包销商要按约承购包销剩下的商品房，此时包销商与开发商之间发生直接的买卖。作为商品房的买卖双方应当依法纳税。

（四）各方当事人之间的法律关系问题

在包销行为与销售行为中实际存在三种法律关系：

1.开发商与包销商之间的包销关系。这种包销关系分为两个层次，其一是在包销期限内，开发商将商品房让与包销商承包销售，包销商须以开发商的名义向购房者出售商品房，包销商与开发商对外是一种代理关系。其二是包销期满，包销的商品房尚未全部售出，则按包销合同的约定，由包销商购入剩余的包销房，包销商与开发商之间对内构成一种特殊的附条件的买卖关系。

2.开发商与购房者之间的买卖关系。从商品房的交易来看，商品房的所有人享有售房主体资格的是开发商，虽然由于包销合同的约定，具体出售商品房签订合同是由包销商与购房者实际完成的，但从形式上看商品房的买卖双方应为开发商与购房者，这是一种具有法律形式意义的买卖关系。

3.包销商与购房者之间因包销协议产生的卖房人之代理人与购房者之间的法律关系，两者之间是一种实质意义上的商品房买卖关系。如这些商品房包销商销售不出去，其后果则由自己买进。因此，包销商以开发商名义每销出一套商品房，实际上是在为自己出售房屋。

（五）开发商与包销商的诉讼地位问题

在含有包销合同的商品房买卖纠纷中，开发商与包销商的诉讼地位是一个首先必须明确的问题。

如在房屋销售纠纷中，开发商为出卖方，包销商为代理人，买受人一般将房款支付给包销商，因此，买受人往往只告包销商为被告，但在此类纠纷诉讼中，开发商应作为共同被告。从民事诉讼理论来讲，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的或是同一种类的为共同诉讼，共同诉讼人为共同原告和共同被告。包销商与开发商在房屋买卖中对外是代理关系，对内是包销关系，在产生的纠纷中，开发商作为所有权的权利人，包销商作为具体为民事行为收取房款的人，均与案件有直接的利害关系，故应作为共同被告，即使是在无效合同纠纷、房屋质量纠纷中，开发商是直接的责任人，包销商作为相关人，而案件处理往往涉及买受人要求返还钱款和赔偿损失，此时，也应考虑将开发商与包销商列为共同被告，这样做有利于保证买受人。

陈福民