如何约定垫资施工与避免黑白合同

　　基本案情：

　　被告于1993年11月22日经批准进行招标，原告及另三家公司参加了投标。经评议，原告中标，该中标结果又上海市建设工程招投标管理办公室见证，由被告于1993年12月14日向原告发出中标通知书，并要求原告于12月25日签定工程承包合同，12月28日开工。中标通知书中载明中标合同造价为人民币8000万元。发出中标通知书后，被告指令原告先做开工准备，再签工程合同。原告按被告的要求平整了施工场地，进了打桩架等开工设备，并如期于28日打了两根桩，完成了开工仪式。工程开工后，被告借故迟迟不同意签定工程承包合同，至1994年3月1日，书面函告原告“将另行落实施工队伍。”双方经多次协商未果，原告遂委托律师起诉至上海市中级人民法院。

　　争议焦点：

　　原告的诉讼理由和请求是：根据建设部颁布的《工程建设施工招投标管理办法》的有关规定，原告认为被告既发出中标通知书，就表明招投标过程中的要约已经承诺，按招投标文件和《施工合同示范文本》的有关规定，签定工程承包合同是被告的法定义务。被告的辩称理由是，虽然已发了中标通知书，但中标通知书并无合同效力，且双方的合同尚未签定，双方还不存在合同上的权利义务关系，被告有权另行确定合同相对人。

　　案件审理：

　　承办法院对当时的这起新类型案件十分重视，通过庭审查明原告起诉所依据的事实属实，确认发出中标通知书即表明被告实施了具有约束力的民事法律行为，据此签定承发包合同即成为被告的义务。庭审过程中，双方在法院主持下进行了调解并获得成功，由被告赔偿原告包括律师费在内的各项损失共计196万元人民币，诉讼费由被告承担，原告遂撤诉。

　　律师意见：

　　招标，是指招标者为购买商品或让他人完成一定的工作，通过发布招标广告或招标邀请书等方式，公布特定的标准和条件，公开或者书面邀请招标者参加投标，招标者按照规定的程序从参加投标的人中确定交易对象即中标人的行为。

　　投标，是指投标者按照招标人的要求和条件，提出自己的报价及相应条件，对采购方提出的招标要求和条件进行响应的行为。

　　本案发生时，《中华人民共和国招标投标法》尚未颁布实施，调节招标投标关系的只有建设部委规章及各地方政府的有关规定。1992年12月30日建设部第23号令发布的《建设工程施工招投标管理办法》第37条规定：“中标通知书发出30天内，中标单位应与建设单位依据招标文件、投标书等签定工程承发包合同。”根据招标投标活动的起源、发展和法理，招标是要约邀请，投标是要约，招标人一旦发出了中标通知书，即意味着对投标人的承诺，签定书面合同是双方的法定义务。任何一方不签定书面合同，对中标结果反悔，都应当承担相应的法律责任，故原告的主张是有法律依据的。

　　2000年1月1日实施的《中华人民共和国招标投标法》对上述内容进行了确认，并将其效力等级提升到法律的高度。其第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第45条规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。招标人发出中标通知书后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”

　　在本案中，就发出中标通知书后不签定合同，应当承担法律责任这一点，通常情况下是没有争议的。但到底是承担缔约过失责任还是违约责任，还是存在不同看法的。一种观点认为：根据《中华人民共和国合同法》第25条，承诺生效时合同成立。因此，中标通知书发出时，即发生承诺生效、合同成立的法律效力。招标人改变中标结果，变更中标人，实质上是一种单方撕毁合同的行为;中标人放弃中标项目，则是一种不履行合同的行为。两种都属于违约行为，所以要承担违约责任。另一种观点认为：在一般情况下，承诺到达要约人时合同成立。但由于合同法规定，当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立，《中华人民共和国招标投标法》又规定，在招标人向中标人发出中标通知书之后依法订立书面合同，所以，在招标人向中标人发出中标通知书并且中标通知书送达中标人后，依法订立书面合同之前，合同还未成立。根据《中华人民共和国合同法》第42条，应当承担缔约过失责任。缔约过失责任和承担违约责任的差别比较大，前者只是赔偿对方因此遭受的损失;后者若约定有违约金的，则要支付违约金，并可要求一方赔偿另一方合同在履行时可以获得的利益。违约责任要比缔约过失责任重得多。目前对这个问题的司法解释还没有，但据有关的学理解释，发中标通知书后，签定书面合同前的责任，应该是缔约过失责任。缔约过失是《中华人民共和国合同法》规定的新内容，它将合同法的重要条款“诚实信用原则”具体落实到条文中，给今后的法律适用带来了极大的便利。