建设工程施工合同中带垫资问题处理

　　建设工程施工合同中的带资、垫资是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，发包人不按有关规定预付工程款、进度款、结算款，而由建筑商自带资金先行施工，工程实施到某阶段或时间时，发包人分期分批地支付建筑商工程款行为。

　　在2004年10月25日最高人民法院出台《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》出台之前，各地法院对代垫资问题的处理上有较大差异，法律实务界对此争议很大，有两种截然相反的观点，一种认为，带资、垫资施工合同含有不正当竞争的成分，极易扰乱我国的建筑业市场，带资、垫资条款也违反了国家关于企业与企业之间不准相互借贷的规定，因而应认定带资、垫资条款部分无效;而另外一种观点则认为，认为带资、垫资条款无效是计划经济下定式思维所造成的，即先付款，再施工，而在中国加入WTO后，中国的市场规则应与国际接轨，国外的带资、垫资条款在建设工程施工合同中都是有效的。最高人民法院的解释对带资、垫资问题作了明确规定，即，当事人对带资、垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类借款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人驿垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。这和原则性的规定在承认带资、垫资有效的基础上，也明确了解决这一问题的基本原则，实际上起到了定纷止争的作用。所以，本律师建议，承包商在带资、垫资承揽工程时，要根据工程的实际情况，对有关利息作出明确约定。