建筑工程施工合同纠纷案件司法解释第21条应该立即废除

　　我认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条(下称《解释》二十一条)关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定涉及合同效力的认定。对于招标人、中标人在按照招投标文件订立的合同之外另行订立合同的情形，《招标投标法》只是规定了“责令改正”和“罚款”的法律后果，而不涉及合同效力。涉诉合同效力的认定，应遵循《民法通则》和《合同法》的原则精神和具体规定。

　　合同作为平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，当事人订立合同的目的在于设立、变更、终止民事权利义务关系;法院在审理合同纠纷案件时，首先需要审查当事人据以主张权利的“合同”是不是属于设立、变更、终止民事权利义务关协议，即“合同”内容是否反映当事人的真实意思，如相应“合同”内容系当事人真实意思，再看该“合同”是否存在法律上的效力否定，只有体现当事人真实意思且无法律上的效力否定的“合同”才应作为确定双方权利义务的根据。《解释》二十一条不考虑当事人的行为意思，在同一工程存在两份施工合同的情况下，直接规定以所谓“备案的中标合同”作为结算工程款的依据以确定当事人双方的权利义务关系，违背了《民法通则》和《合同法》的原则精神。

　　同时，只有法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同，才以履行相应批准、登记手续为生效要件。法律、行政法规并未规定建设工程施工合同需经过备案登记才生效，备案登记的合同效力与未登记备案的合同效力并无高低之分，因而也无何者优先适用之理，未备案合同并不因未备案而无效，备案合同也不因备案而有效，故《解释》二十一条规定以“备案的中标合同”作为结算工程款的依据，而拒斥非备案合同，违背了《合同法》的规定。

　　，在同一建设工程签订两份实质内容不一致且其中一份为“备案的中标合同”的情形，施工单位无一例外都对建设单位作出了“备案合同”不作实际履行合同的书面承诺，双方实际履行的也都是非备案合同，且非备案合同在内容上通常并无违法之处。在此情形，非备案合同作为当事人真实意思表示，当事人以所谓备案的中标合同为据主张权利，显然违背了诚实信用原则，而法院予以支持，乃是对背信弃义行为的支持和纵容;《解释》二十一条确定以并非当事人真实意思的“备案合同”为据确定双方权利义务，也干涉了当事人的缔约自由，有违《合同法》的具体规定和原则精神。

　　《解释》二十一条显然是针对建设工程领域中的“黑白合同”问题而出的。虽然“黑白合同”中存在当事人为规避法律、行政法规的情形，但因该情形的违法性，且多暗藏腐败，双方不可能为此兴诉。“黑白合同”纠纷中存在的“黑白合同”，无一例都是当事人为规避某些行政主管部门和地方政府不合法的规定而采取的“对策”。比如，有的地方政府规定，无论是什么性质的建筑工程，只要达到一定投资额，都要求招投标，而且标底不能太低，于是很多不属于《招标投标法》强制招投标的工程发包人，在未经招投标将工程发给施工单位后，为办理施工许可证，就与施工单位配合在双方实际履行的合同之外，编造一套招投标文件并另行签订一份与招投标文件对应的标底不低的合同用以备案，以应付主管部门的监管;再有，就是有关行政主管部门规定不允许垫资带资承包，承发包双方就签订在签订垫资带资承包合同的同时另行签订一个非垫资带资承包合同用以备案。在这样的情形下，“黑白合同”的存在实际上是有关地方政府和行政主管部门的不合法规定造成的。《解释》二十一条确定以所谓“备案的中标合同”作为结算工程款的依据，无异于对一些地方政府和行政主管部门行政权力的不当扩张的纵容。

　　“黑白合同”在建筑工程领域是一个普遍现象，基于诚信，承发包双方对履行非备案合同，都心照不宣，并已形成稳定的建筑施工领域的一种稳定的秩序。《解释》二十一条无异鼓励那些不诚信的施工企业兴诉，破坏建筑市场秩序，甚至可能造成灾难性后果。目前已出现这样的苗头，已有施工企业开始利用自己明确承诺不作实际履行的所谓的“备案合同”起诉建设单位。