建筑工程发包与承包&建筑肢解发包

　　第二节　发包

　　第十九条　建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。

　　第二十条　建筑工程实行公开招标的，发包单位应当依照法定程序和方式，发布招标公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件。开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行。开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较，在具备相应资质条件的投标者中，择优选定中标者。

　　第二十一条　建筑工程招标的开标、评标、定标由建设单位依法组织实施，并接受有关行政主管部门的监督。

　　第二十二条　建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。

　　第二十三条　政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。

　　第二十四条　提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位;但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

　　虽然法律有明确规定，但工程实践中，业内人士对肢解发包存在不同认识，业主肢解发包现象普遍存在。常见做法有两种，一种是将一个单项工程中的各单位工程分别发包给数家承包商;另一种是业主与总承包商签约后，在履约过程中将原总承包范围内的部分工作内容切割出来，另行发包给其他承包商。

　　在《建筑法》第24条未进行修订前，业主肢解发包仍属于违法行为，且给总承包商履约增加了难度和费用，总承包商应采取相应对策维护己方的合法权益。

　　一、肢解发包的定义

　　国务院《建设工程质量管理条例》(以下简称《条例》)第78条规定，本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

　　对于什么是“应当由一个承包单位完成的建设工程”，地方性法规《上海市建筑市场管理条例》第23.2款和24.2款规定，建设单位或者总承包单位发包施工项目的，以建设工程中的单项工程为最小标的。施工总包单位可以单位工程为最小标的，分包给其他施工单位。

　　《上海市建筑市场管理条例》第63条规定了单项工程和单位工程的定义，

　　单项工程，指建设工程中由若干单位工程组成、有独立设计文件、建成后能独立发挥功能效益的工程;

　　单位工程，指单项工程中单独设计、可以独立组织施工的工程，是单项工程的组成部分;

　　制定类似地方性法规的有湖南、辽宁、黑龙江、贵阳、深圳、沈阳、哈尔滨等省市，但2004年修订的《云南省建筑市场管理条例》第18条与上述规定不同，规定“发包方或其代理人，可以将一个建设工程发包给一个总承包单位，也可以将其中的单位工程分别发包，但不得将一个单位工程肢解发包”。

　　2004年修订的《云南省建筑市场管理条例》

　　第十七条　发包方发包建设工程，应当选择具有符合工程要求相应资质的勘察、设计、施工承包单位。

　　第十八条　发包方或其代理人，可以将一个建设工程发包给一个总承包单位，也可以将其中的单位工程分别发包，但不得将一个单位工程肢解发包。

　　山东省建筑市场管理条例(修正)实施日期：2002/07/27-山东省人大常委会

　　第三章　工程发包与承包管理

　　第十四条　建设单位发包建设工程，可以将建设工程项目确定给一个单位总承包，也可以将建设工程的勘察、设计、施工分别发包。

　　禁止将一个单项工程的勘察、设计划分成若干部分发包给几个勘察、设计单位，或者将一个单位工程的施工划分成若干部分发包给几个施工单位。

　　二、肢解发包的后果

　　《建筑法》第24条，《合同法》第272条，《建设工程质量管理条例》第7条都明确规定禁止肢解发包。

　　其中《条例》第55条规定，建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款0.5%—1%的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。值得注意的是，《上海市建筑市场管理条例》第53条第(三)项规定，违反总包规定发包建设工程的处罚是责令停止建筑活动、予以警告或者没收违法所得，并可处以承发包合同价1%—3%的罚款，但最低不低于五千元，最高不超过二十万元。《上海市建设工程承发包管理办法》(上海市人民政府第37号令)第31条第(一)项规定，违反本办法……第十五条……规定的，责令其限期改正，予以警告，并可处以2000元以上2万元以下的罚款。第(三)项规定，违反本办法第十七条……规定的，责令其限期改正，予以警告，并可处以2000元以上2.5万元以下的罚款。上述地方性法规、地方政府规章，与《条例》不一致的，实践中应以效力等级较高的《条例》为准。

　　肢解发包除可能导致业主受到行政处罚的不利后果外，所造成的质量及工期延误等损失应由业主和承担被肢解工程的承包商承担相应责任，总承包商一般不再承担责任。

　　三、应对肢解发包的对策

　　依据上述法律规定，肢解发包是违法行为，针对建筑市场中业主肢解发包的不同做法，承包商应适时提示业主必须遵守强制性法律法规，并且善于运用法律武器和灵活的履约技巧维护己方的合法权益。

　　针对业主将一个单项工程中的各单位工程分别发包给数家承包商的做法，做土建工程的总承包商应在投标时或者中标后签约前，适时向业主提出支付施工管理费和配合费的要求，并书面告知业主己方将不承担被肢解部分其他承包商的工期、质量责任。双方签约后，业主未经总承包商同意单方面肢解发包，属于严重违约行为，总承包商除要求增加施工管理费和配合费外，根据《合同法》第一百一十三条规定，可以进一步主张被肢解部分工程的预期利润。

　　如果合同约定在质量缺陷、工期延误、或者总承包商不遵守业主指令等总承包商违约的情况下，业主有权将相应工程内容另行发包，鉴于此种情况下总承包商违约在先，一般而言业主的救济手段有要求修理、重作、赶工、减少价款、行使合同履行抗辩权暂缓付款，主张违约金等。由于业主另行发包实质是业主单方面部分解约行为，必须总承包商违约达到合同约定的合同解除条件或者《合同法》第94条法定合同解除的严重程度时，业主才可以通知总承包商先部分解约再另行发包，否则将承担另行发包部分单方面解除合同的违约责任。业主要避免承担质量、工期责任和被行政处罚的不利后果，应当规范自己的做法采用总承包方式发包工程，不得随意肢解工程。