建筑工程发包承包活动中的商业贿赂及其认定标准

　　发包单位及其工作人员在建筑工程中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。

　　建筑工程的发包与承包属于市场交易行为，应当按照法定的市场交易规则进行。多数建筑工程的发包与承包，应当按照公开、公平、公正的原则进行招标投标，以充分发挥市场竞争机制的作用。少数不适于采用招标投标形式进行发包与承包的建筑工程，也应当由发包方与承包方按照正常的交易规则协商签订承包合同，实行直接发包。在建筑工程的发包与承包活动中以任何形式行贿受贿，都是严重违反市场交易规则，破坏正常的市场经济秩序的行为，必须坚持予以禁止。

　　1?发包单位受贿行为的认定。

　　商业受贿，是指在经济往来过程中，单位或者单位的主管人员和其他工作人员非法收受其他单位或个人的财物，为其他单位或个人谋利益的行为。在建筑工程的发包与承包过程中，发包单位及其工作人员收受贿赂、回扣或者其他好处，其直接后果就是破坏正常的平等的竞争秩序。把握商业受贿行为应注意以下几点：

　　(1)主体是发包单位及其工作人员。

　　(2)发包单位及其工作人员在发包过程中客观上实施了非法索取或接受他人财物或者其他利益的行为。在这里并不能简单套用刑法中对“受贿罪”客观要件的规定，也不必然要求受贿人“利用职务之便”。

　　(3)财物是指现金和实物;其他利益是指除财物以外的非物质性利益，这些利益不能或难以折算为具体的货币数额，但能满足受贿对象某种需要或欲望。由于我国刑法对贿赂罪仅指财产形式的贿赂，加之非物质性利益的贿赂提供了金钱难以买到的东西，对人的诱惑力有时甚过财物，使得非物质性利益行贿在商业贿赂行为中呈发展趋势。

　　(4)收受回扣也是一种商业受贿方式，是指建筑工程发包中发包单位及其工作人员，从对方收取的工程款项中扣除钱财的行为。认定回扣应注意以下几点：①回扣是承包单位支付给发包单位及其工作人员的财物，不是支付给中间人的劳务报酬;②回扣的客体是财产;③回扣的支付方式和接受是通过“账外暗中”的秘密方式进行的。所谓“账外暗中”，是指未在依法设立的反映其生产经营活动的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转让其他财务收入或者做假账。所谓暗中，是指不在合同、发票等书面文据中明确表示财物的给付或接受，不留任何文字手续。

　　2?承包单位商业行贿的认定。

　　工程承包中的商业行贿行为，主要是指承包单位及其工作人员采取行贿、提供回扣或者其他好处等不正当手段，承揽工程的行为，其认定应把握以下几点：(1)主体是承包单位及其工作人员。(2)行为人主观是故意和自愿的。(3)客观上实施了利用财物或者其他手段收买发包单位及其工作人员的行为。(4)违反国家规定。包括法律、行政法规、地方性法规、行政规章、各种政策性、纪律性规范文件等。其中主要涉及财务、会计、廉政、竞争等方面的规定。

　　依照我国法律，实行商业贿赂，依其性质与贿赂金额，应承担相应的民事、行政和刑事责任。