菲迪克合同条件在国内的法律适用

1998年7月，我们接受了江苏省苏州市一中外合资企业的委托，承办一起工程款纠纷案。这是一家由世界著名电器公司与苏州一家电器公司合资成立的中外合资企业（以下称业主），在苏州市建造约1.3万平方米的工业厂房。这项工程的承包合同文本一字不改地完全采用了国际咨询工程师联合会（FIDIC）1986年版的《土木工程施工合同条件》（以下称菲迪克合同条件）。业主按此文本的要求，聘请上海一家监理公司担任合同文本中规定的“工程师”（以下称工程师）。经招投标中标承包工程施工的是苏州市某建筑公司。工程于1996年1月20日开工，同年12月16日竣工。工程被评为优良工程。因设计变更、工程类别调整以及地方政府规定的行业劳保统筹基金等费用引起工程款争议，承包商于1998年6月20日向苏州市中级人民法院提起诉讼。诉讼请求共3项，标的额约490万元。而业主则以工期延误为由提出了反诉。据悉，这是国内完全采用菲迪克合同条件进行工程款纠纷诉讼的首起案例。日前，苏州市中级人民法院已正式下达判决书，判决书对本诉部分的认定完全采纳了我们的代理意见。

一、菲迪克合同条件的直接适用以及本案争议的引起。

本案的被告是项目的业主。本案在工程招投标时，业主委托工程师编制的招标文件所附的合同条件即是菲迪克合同条件。该招标文件在得到当地政府招投标主管部门的同意后，即进行了邀请招标。经评标，并经政府招投标主管部门的同意，向其中一家施工企业发出了中标通知书，随后签署了《合同协议》。《合同协议》约定：所有招投标文件及图纸等均为合同组成内容。归纳各合同文件，主要约定有：

1、 承建工程的范围包括土建工程、安装工程、室外总体及其它项目。

2、 合同价格为人民币1398万元，一次包死，若承包商投标书中有遗漏，由承包商承担责任。

3、 工程质量要求达到优良，若竣工验收时工程质量达不到优良，扣合同价格的3%做为罚款。

4、 工程工期为182天，若工程竣工延期，每延期一天，按合同价格的万分之四罚款。工程施工中，按菲迪克合同条件的规定，工程款的支付由工程师在对承包商申报的每月工程进度款进行审核后，向业主和承包商签发每月《工程进度款付款表》，业主在收到后的28天内给予支付。在整个合同履行过程中，双方均按此支付方式运作，业主先后共计支付工程款、签证增加款1504万元。

工程于1996年12月16日竣工后，双方在对 设计变更部分的造价进行结算时，承包商提出要求增加造价和有关费用，双方就屋面设计变更部分、工程类别调整、行业劳保统筹基金等未能协商一致。于是承包商作为原告，于1998年6月20日向苏州市中级人民法院提起诉讼，诉讼请求共有3项。即：

1、 判令被告支付屋面设计变更所增加的工程造价及因工程类别调整所应增加的费用、行业劳保统筹基金、包干费、工程优良奖合计2889056.5元；

2、 判令被告支付原告代垫备料款及被告未按实际完成的工程量支付工程款等利息损失计1993793.5元；

3、 本案诉讼费用由被告承担。

业主收到起诉书后，以原告延误工期为由提出反诉，要求承包商赔偿70万元。苏州市中级人民法院受理本案后，先后多次约双方当事人谈话，核对事实和证据。

二、直接适用菲迪克合同条件对明确本案是非、分清责任的作用和效果。

从理论上说，菲迪克合同条件文本是根据跨国承发包工程的实践不断完善的，是有利于明确承发包双方的权利义务和责任的，最具使用价值的建设工程施工的合同文本。从本案的审理实践来看，即便在中国境内全文运用，一旦发生争议时，合同条件的约定同样可以起到分清责任、明确是非的作用，这值得引起重视。

1、适用菲迪克合同条件不存在法律效力问题。

菲迪克合同条件中有些规定与我国的现行建筑管理规定不完全一致，但作为双方当事人选择使用的合同文本，是行为主体可自由决定的合法行为。虽然有一些不一致，除个别问题外，在总体上并没有违反我国的现行建筑法规的禁止性规定。本案当事人运用菲迪克合同条件是当事人双方真实、一致的意思表示，是合法有效的民事行为，而且，原、被告在涉讼后，均未对合同的合法性提出异议，法院经审理也确认了合同的合法有效性。

2、有利于确定工程价款和调整范围。

工程类别的分类对工程造价的影响，是当合同约定工程造价采用工程造价定额进行计算时才发生的。承包商以招标文件通知中有“本工程取费仍按照四类工程，最终可根据有关主管部门的指示调整”的规定要求增加工程款。而我们认为，招标文件只是要约邀请，投标书才是要约，中标通知书是承诺。承包商在投标书中并未对此作出保留，反而明确承诺：合同价格为一次包死，不再调整。而中标通知书和合同协议均约定：合同价格为一次包死。根据第5.2款规定的构成合同的文件的优先顺序：已经完成的合同协议书是第一位的。因此，可以认为双方对工程类别的核实问题，已经进行了确定，并形成了合同一次包死价。法院审理后也认为合同价款不能调整。

3、有利于明确对后继法律、法规的适用界限。

行业劳保统筹基金、包干费、工程优良奖都是当合同约定工程造价采用工程造价定额进行计算时才发生的。原告提出的行业劳保统筹基金是依当地建设委员会于1995年11月26日发出的文件提出的，而本工程的投标截止日为1995年12月12日，承包商投送投标书的日期为1995年12月11日，《合同协议》签订于1996年1月3日。我们认为：依据《合同协议》的约定，合同价格为一次包死，并应包括图纸、招标文件、招标补充通知、招投标问题解答中所标明或规定的一切内容。因此，应当认为，承包商在编制投标书时已经收到该文件，并执行了该文件的规定。由于合同实行一次包死价，并没有采用定额去计算工程造价的约定。而上述文件的规定是采用定额才适用的工程造价计算方法。因此，我们认为，不应调整。

包干费及工程优良奖也是同样的道理。尤其是优良奖，承包商在投标书中明确承诺工程质量等级为优良，在合同协议中约定的工程质量等级是优良，且约定如承包商达不到优良，扣合同价格的3％做为罚款。这应当认为，本工程约定的合同造价是优良工程造价。

法院在判决中也认可了我方的上述意见。

4、有利于确定设计变更调整价款的幅度和范围。

《合同条件》在第51条、第52条规定了工程设计变更的指令、变更设计价款估价和变更的程序等。本案中，屋面变更设计是否增加工程量，经工程师核算，实际上变更设计后的屋面工程费用较变更设计前的屋面工程费用要低，而承包商在诉状中的理由是将变更设计后的屋面工程费用与承包商投标书中的报价相比较，因此，业主和承包商之间有较大的分歧。其实，承包商的目的是将报价时的误算以变更设计为借口，达到推翻合同中合同价格为一次包死的约定。

事实上，在本案中承包商没有根据《合同条件》向工程师提出索取额外付款的意图，同时还接受了工程师依据合同的原约定的款项签发的付款通知，并接受了业主依据付款通知进行的付款。由此，我们认为，这是双方对变更设计后的工程造价的确认，应认为双方达成了一致。

退一步说，如果上述形成索赔的话，依据《合同条件》第53.1条（“索赔通知”）和53.4款（“未能遵守”）的规定，承包商未在索赔事件发生之后的28天内，将索赔意向通知工程师，有权得到的有关付款将不超过工程师通过同期记录核实估价的索赔总额。因此，工程师经核实估价的结论应当是对双方均有约束力的决定。

本案在法院受理后，承办法官一开始认为本案是工程造价争议纠纷，既然双方对造价认识不能达成一致，则应当递交有关鉴定单位进行造价鉴定，而且法官认为案件需要全面重新审计鉴定造价。但当案件第一次开庭，经法庭事实调查，本案涉及的上述各争议问题以及合同条件本身有针对性的有关约定都被查明后，法官和当事人双方都有了清晰的认识。法院决定仅将屋面设计变更部分等争议部分委托审价，且将设计变更后的造价与原图纸的设计造价进行比较，以确定该项设计变更是否引起工程造价的增加。经审价，屋面工程变更涉及增加工程款为258382元，法院判决确认业主应当将此款支付给施工方，业主对此无异议。

三、菲迪克合同条件在我国直接适用要注意的法律问题。

由国家工商局和建设部联合颁布的国内推荐使用的《建设工程施工合同条件》，在很大程度上借鉴了菲迪克合同条件的许多经验，被称为国内的菲迪克合同文本。但是，当国际通用的跨国承包工程的菲迪克合同条件在国内工程施工中直接适用的情况下会产生什么法律问题？在遇到争议时，有哪些利弊得失？采用菲迪克合同条件与我国现行法律、法规是否冲突？有什么冲突？如何衔接？结合本案，本文拟就这些问题发表粗浅的看法，以期引起律师界同行对比较或研究施工合同标准文本的重视和关注。

上述菲迪克合同条件共计72条195款，先后经过四次修改，被广泛用于国际性招标的工程施工中。由于越来越多的国外投资商、承包商和设计单位到我国各地投资和承包工程，作为外国的业主和承包商提出直接适用菲迪克合同条件，是无可厚非的。作为一种比较成熟的合同文本，同样可以被选择，同样也适用于国内工程。但当选择适用菲迪克合同条件作为国内工程施工的合同条件时，应当充分注意我国关于工程建设方面的法律法规的规定，避免出现合同条件与我国国家的或地方的法律、法规相冲突而导致合同条款或者部分条款无效。 笔者认为，菲迪克合同条件在适用于国内工程时，应对下列法律问题予以高度重视。

1、关于菲迪克合同条件的法律效力。

菲迪克合同条件中有些规定与我国的现行建筑管理规定不完全一致，如：

工程师批准设计（我国是设计院设计，但须得到政府有关主管部门的批准）；

合同未规定质量等级，只有获得工程师满意的约定（我国目前规定工程质量交付前要评定等级）；

工程质量核验权在工程师（我国规定须有政府主管部门的核验，否则不能投入使用，新的《建设工程质量管理条例》则规定由业主验收，报政府相关部门备案。）；

业主指定分包商的规定（我国规定有限制，且业主需承担相应责任）；

后续法律、法规有溯及力（我国没有相应规定）等。

若双方当事人选择使用该合同文本，是行为主体可自由决定的合法行为，在总体上并没有违反我国的现行建筑法规的禁止性规定。当事人运用菲迪克合同条件是当事人双方真实、一致的意思表示，是合法有效的民事行为，因此，我们可以得出的一个结论是：双方当事人可以选择菲迪克合同文本作为国内工程承发包合同的文本，但要注意与我国法律、法规的衔接。

2、要对菲迪克合同条件的适用作说明和限制。

菲迪克合同条件的适用，应当有一个体系比较完备的建设管理制度。这些管理制度至少应当有：工程业主责任制度、招投标制度、工程师制度（监理制度）以及工程质量保证、履约担保和成系统的保函制度和种类齐全的工程保险等制度。随着我国上述制度的逐步完善，菲迪克合同条件已有了适用的环境。但是，项目的业主、监理、承包商在履行合同过程中的全面适当履行和合同管理的意识还须强化，否则，再好的合同文本也会成为一纸空文。因此，笔者认为如果国内工程直接采用菲迪克合同文本，需要根据我国的国情和建设管理的法律、法规体系以及当事人双方的具体情况，对合同条件的适用作说明和限制，例如在菲迪克合同条件中的“州法令”这个词语，就有必要加以说明：在我国国内是指工程所在地的法规或规章，具体办法可用专用条件或备忘录等方式予以明确。

3、要对工程质量和竣工交付作特别约定。

菲迪克合同条件中的许多规定与我国的建筑法律、法规的规定不完全适应，应在专用条款中给予明确。如工程质量的验收规定，根据现行规定，工程应由建设单位负责验收质量获通过方可交付使用。因此，应在招标时对取得政府工程监管部门的质量评定进行约定。本案中，在合同协议中对竣工验收特别作了定义：工程竣工是指图纸范围内的建筑安装工程全部结束，调试合格，并通过业主、工程师和政府有关主管部门的验收，可以投入生产。这一约定使《合同条件》中有关工程质量验收的规定与我国现行规定有机结合。

另外，工程质量等级的约定，在菲迪克合同条件中只规定：工程质量必须达到工程师满意。而在我国，有关工程质量有工程优良、合格、不合格的规定。尤其当套用国内工程定额计算工程造价时更要注意，因为定额约定的工程造价是合格工程的造价。应当在《专用条件》中约定当工程达到优良或不合格时怎么处理。

4、工程造价的确定方式应与合同条件的有关条款相配套。

应当注意合同价格的构成形式与合同条件中有关合同价格条款的一致或相配匹。如采用总价一次包死，除设计发生变更引起工程量的变化超过一定数量后方可调整外，此时，应当同时对70.1款、70.2款在《专用条件》中作出相应的规定。如采用价格可调整的方式计算合同价格，应当同时对70.1款、70.2款在《专用条件》中就劳务、材料等调整的范围、方法或计算公式进行相应的约定。

5、确定争议解决方式须与合同条件本身规定相衔接。

菲迪克合同条件规定，任何争议，雇主和承包商均应首先以书面形式提交工程师，工程师在收到文件后的84天内作出决定。作出的决定，雇主和承包商有任何不满意，应在收到工程师决定后70天内由工程师通知另一方将争端提交仲裁的意向。否则，不应将这一争端开始仲裁。如达不成一致，仲裁可在仲裁意向通知发出后第56天或在此之后开始。

上述这一约定，将争端提交工程师作出决定是仲裁开始的必经程序，这一规定对当事人是否构成约束力，即当事人未经上述程序，能否提出仲裁（或诉讼）或仲裁委员会（或法院）是否应受理此项仲裁申请。而根据我国《仲裁法》和《民事诉讼法》规定的案件受理条件，并没有这样的约束条件。

另外，菲迪克合同条件中明确规定了按国际商会的调解与仲裁章程，由据此章程指定的一名或数名仲裁员予以最终裁决。但当适用于国内工程时，该条款的规定在争议解决问题上显然不符合我国现行法律的规定。本案中，在《特殊合同条件》中进行了约定：由江苏省以及苏州市有关仲裁机构执行之下，根据联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）仲裁法予以最终裁决。由于《仲裁法》已于1995年9月1日开始施行，因仲裁机构约定不明，不能依仲裁程序解决争端。另外，中外合资企业是中国法人，承包商也是中国法人，工程又在国内，双方的争议只能适用中国法律。因此，上述约定适用联合国国际贸易法委员会仲裁法也不符合我国法律规定。这应在使用该《合同条件》时给予重视。

6、重视专业律师的法律咨询意见或文件交由律师制作。

由于菲迪克合同条件是一个严密、完备的法律文件，又涉及国际法和国内法的冲突和衔接的专门问题，较可行的办法是聘请专业律师或在取得专业律师的咨询意见后，方可列入招标文件中。对于这一点，菲迪克在《土木工程施工合同条件》的应用指南中也提醒工程师：在处理较大的争端时，应听取法律咨询意见后再作决定。因此，菲迪克合同条件使用在国内工程中时，业主或承包商应听取专业律师对合同的条款以及合同履行中争端的咨询意见，避免合同条款与现行法律法规的冲突。