征收、拆迁与不动产物权变动及其相关立法问题

　　一、引言：拆迁与征收的关系

　　所谓拆迁，是指有关单位因城市建设、房地产开发等需要，经政府主管部门许可对现存房屋及其他建筑物予以拆除，并对房屋所有权者或使用者进行迁移安置和补偿的活动。从表象上看，拆迁是拆迁人通过支付拆迁补偿费用而取得了对被拆迁人所有的房屋或其他建筑物进行拆除和搬迁的权利， 而实际上拆迁的根本目的在于获取被拆迁房屋及其他建筑物所附着的土地的使用权，以实现对该土地的再开发和再利用。

　　基于拆迁的目的不同，拆迁可分为公益性拆迁与商业性拆迁。二者区别在于：第一，前者是为了公共利益的需要，后者则是出于商业利益的需要;第二，前者与征收相联系，后者则与征收无关;第三，前者应以行政机关为主导，带有明显的强制性，后者则不宜由行政机关介入，应贯彻意思自治原则。《城市房屋拆迁管理条例》第2 条规定：“在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。”可见，我国现有规定对城市房屋拆迁并未进行区分，不论公益性拆迁还是商业性拆迁都适用同一拆迁程序和补偿机制。这不仅造成了实践中对私人财产征收的任意化和范围的扩大化，而且还使政府得以“公共利益”之名实质性地频繁介入商业性拆迁中代拆迁人进行拆迁，从而引发出各种拆迁纠纷。《物权法》中所涉及到的拆迁以及本文所讨论的拆迁正是公益性拆迁。《物权法》第42 条第1 款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其不动产”，第3 款规定：“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给与拆迁补偿，维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”可以看出，此处的“拆迁”乃是由征收引发的，是国家为了公共利益的需要，以法定程序强制取得城市私人的房屋及其他不动产，并作为新的所有人对该房屋及不动产进行事实处分的行为，因而也是公益性拆迁。

　　公益性拆迁(以下简称“拆迁”)总是与征收相伴。在绝大多数情况下，拆迁都是因征收引起的，是征收的一项结果，而征收往往是实施拆迁的前提，或者说拆迁是征收程序的一部分。拆迁直接导致被拆迁人房屋所有权的丧失，其后果与征收实无二致。因此，房屋拆迁实质上是国家以征收这一国家所有权特殊取得方式取得私人房屋的表现。可以说，拆迁仅只是征收过程中所产生的一个附带问题，并不具有独立的法律地位，征收才是一项独立的法律制度。

　　二、征收决定与物权变动

　　《物权法》第28 条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”对此规定，可作如下分析：

　　(一)物权变动的时点

　　从物权变动的原因来看，可分为两大类：一类是基于法律行为引起的物权变动，另一类是由法院判决、公用征收、继承、事实行为等法律行为以外的原因引起的物权变动。对于前一类基于法律行为引起的物权变动，《物权法》规定了物权变动的一般规则，即不动产物权的变动须经登记才能生效，动产物权的变动经交付生效。而该条是对因生效法律文书、征收决定等公权力行为导致的不动产物权变动的规定，是物权变动一般规则的例外规定。据此规定，政府的征收决定生效时发生物权变动的效果，也即物权变动的时间应以征收决定生效的时间为准。征收是法律赋予政府的权利，是政府以行政命令的方式强制取得私人财产所有权的行为，同时也是政府作出的一项具体行政行为。由于具体行政行为具有公定力，一经作出，不论合法与否，在未经法定机关和法定程序撤销或变更之前，都推定为合法有效，对行政机关、相对人均具有约束力。据此，政府的征收决定一经作出，不论是否合法，立即发生效力，对作出决定的行政机关和被征收人都有法律约束力，并直接导致物权变动的法律效果。因而，该条规定实是确定了物权变动的时点应为征收决定作出之时，而不是其他时间点，如征收人与被征收人达成拆迁补偿协议之时，或被征收人搬迁完毕之时、给予补偿之时等。

　　《物权法》的上述规定偏重于国家利益，容易造成对私人利益的忽视和侵害。在征收的过程中，政府作出征收决定的行为仅是有关行政机关的单方行政行为，没有也无需被征收人的介入，那么行政机关就有可能在尚未听取被征收人意见的情况下， 基于公共利益的需要自行启动征收程序，从而导致被征收人不仅事先无法对于政府的征收决定是否合法提出异议，更无法确知其不动产被征收后自己的合法权益能否得到维护。将政府作出征收决定的时间作为被征收不动产物权变动的时间，使被征收人的不动产所有权自征收决定作出之时起即转移给国家所有，在这种情况下，被征收人有可能在对其不动产已被征收的事实毫不知情的情况下就丧失了所有权人资格，成为无权占有人，并且其能否得到公正合理的补偿也是不得而知的问题。显然，这种做法过于强调公权力的作用和国家利益的需要，剥夺了被征收人与政府就征收事项“讨价还价”的正当权利，使其陷入无可作为、听任摆布的弱势境地，造成了征收人与被征收人之间利益的严重失衡，容易引起征收人与被征收人及利害关系人之间的对立，引发诸多社会矛盾。

　　我国台湾地区“土地法”第235 条前段规定：“被征收土地之所有权人，对于其土地之权利义务，于应受之补偿发给完竣时终止，在补偿费未发给完竣之前，有继续使用土地之权。”《土地征收条例》第21 条第1 项也规定：“被征收土地或土地改良物之所有权人，对于其土地或土地改良物之权利义务，于应受补偿发给完竣时终止。” 据此可知，在台湾地区，政府因公用征收而取得被征收不动产所有权的时间，应为补偿费付清之时。这样的规定有利于被征收人利益的保护，只有在征收人即政府向被征收人支付全部补偿费后，被征收人的不动产所有权才移转归征收人所有，这样就避免了征收人先行征收取得了不动产所有权以后任意打压被征收人补偿要求使其无法得到合理补偿的可能性。因而，此种做法可为我国大陆地区立法之借鉴，以弥补“征收决定作出即发生物权变动”这一规定存有的对被征收人利益保护不周的缺陷。

　　(二)房屋所有权

　　依《物权法》第28 条的规定，政府作出征收单位或个人的房屋的决定后，该房屋即转归国家所有，被征收人对其房屋不再享有所有权。征收是一种国家所有权的特殊取得方式，国家是征收主体，由于国家不必征得被征收人即原所有权人的同意就可取得房屋的所有权，且可以使该房屋上的负担消灭，因此从这个意义上说，征收可被认为是一种原始取得所有权的方式，即国家作为新的所有权人取得无负担的房屋所有权。

　　须注意的是：1、根据实践中的情况，政府作出征收决定后，并不会立即实施拆迁行为，往往会规定一定的搬迁期限方便被征收人准备搬迁事宜，因而被征收人仍然可继续在该房屋中居住一定期限，但此时被征收人已不再是房屋的所有人，不得为任何处分行为;2、征收只是针对集体所有的土地和城市房屋及其他不动产而言的，至于不动产中的家具、物品等动产仍归被征收人所有，并不属于征收的对象。

　　(三)建设用地使用权

　　在我国，城市房屋所有权总是与相应的建设用地使用权相结合，二者虽然在理论上属于两种不同的权利，在实际操作中却休戚与共，贯彻“房随地走”、“地随房走”的规则。如《物权法》第146条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物构筑物及其附属设施一并处分”;第147 条规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”。

　　遵循这样的规则，城市房屋的征收与相应的土地的收回实际上是同一个过程。一般来说，之所以征收单位或个人的房屋，其主要目的便是收回相应的房屋所附着的土地，由于城市土地本来就归国家所有，因而城市土地的收回就是消灭该土地之上原有的建设用地使用权，再为其他人设立新的建设用地使用权，以便于该土地另作他用。因而，在某种程度上可以说，城市房屋的征收其实也意味着建设用地使用权的征收。依《物权法》第28 条的规定，政府作出征收单位或个人的房屋的决定之时即为房屋所有权移转归国家所有之时，那么也就是房屋所占土地之上的建设用地使用权收归国家所有之时。

　　《物权法》第148 条规定：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿， 并退还相应的出让金。”该规定明确了因公共利益的需要可以提前收回城市的土地，实际上就是肯定了建设用地使用权也是征收的对象。由于提前收回建设用地使用权，不仅使原权利人丧失了继续使用该土地的权利，也使其不能继续拥有该土地上的房屋及其他不动产，因而，对建设用地使用权的收回实质上也导致了对单位或个人的房屋等不动产的征收，这也是“房随地走”规则的体现。依据第28 条的规定，可作出这样的推论，即拟收回的建设用地使用权自政府的收回决定作出之时转移归国家所有，该土地上的房屋及其他不动产的所有权也同时移归国家所有。所谓退还相应的土地出让金，是指根据土地出让金总和及使用年限，将土地出让金按年折算，将建设用地使用权人无法使用土地的年限内的相应数额的出让金退还。退还相应的出让金就是对提前收回建设用地使用权的一种补偿，只不过该补偿标准并不是以被征收的建设土地使用权的市场价格为准。该条将对提前收回建设用地使用权的补偿与对原使用权人无法继续使用的房屋及其他不动产的补偿同时作出规定，符合公平原则。

　　(四)抵押权

　　由于国家征收单位或个人的房屋﹙以及建设用地使用权﹚可以令房屋或土地上的其他负担消灭，因此，若被征收的房屋﹙以及建设用地使用权﹚之上设有抵押权的，则随着房屋所有权﹙以及建设用地使用权﹚移归国家所有，抵押权也发生了变更，即设在被征收房屋﹙以及建设用地使用权﹚之上的抵押权负担移转至被征收人所获得的拆迁补偿费或产权调换后的房屋之上，最终由国家取得无负担的房屋所有权。

　　《物权法》第174 条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”该条即是关于抵押权物上代位性的规定。可见，《物权法》对抵押权的物上代位性采取了狭义的定义。狭义的物上代位性仅指当抵押物因意外原因或者第三人的行为而发生灭失、毁损获得赔偿金时，该赔偿金成为抵押权标的物的代替物，抵押权人有权对该项赔偿金行使抵押权。也就是说，当抵押物毁损、灭失或被征收后，抵押权并不当然消灭，而是可能转化为他种价值形态或载体，如抵押物因毁损、灭失而获得的赔偿金或保险金、抵押物被征收而获得的补偿金等，此时抵押权的效力便可及于抵押物的代位物，抵押人可以该代位物获得救济。因此，当房屋﹙以及建设用地使用权﹚被征收后，设于其上的抵押权并未消灭，而是原所有权人所获得的拆迁补偿费成为抵押物的代替物，抵押人有权就该拆迁补偿费行使抵押权。

　　房屋拆迁的补偿方式除了货币补偿外，还可以房屋产权调换的方式进行补偿。虽然现行立法对于抵押权的物上代位性采取狭义定义， 将抵押代位物的范围仅限定为抵押人可获得的保险金、赔偿金或者补偿金等价值形态，若被征收房屋上存有抵押权，且拆迁中是以房屋产权调换的方式对被拆迁人进行补偿的，如果以代位物仅能为价值形态为由不允许产权调换的房屋等实物形态也可作为代位物，显然对抵押权人不利，因而在此对于抵押权的物上代位性应当做广义理解，即产权调换后的房屋在原所有人的房屋被征收后也可作为抵押物的代替物，应当作为抵押财产，可为抵押权效力所及。

　　关于房屋﹙以及建设用地使用权﹚被征收引起抵押权变更的时点问题，依据《物权法》第28 条的规定，即在政府的征收决定一经作出、房屋所有权移归政府所有的同时，抵押权的效力也应由房屋及建设用地使用权之上转移至被征收人可获得的拆迁补偿金之上。同理，采取房屋产权调换方式进行补偿时，抵押权的效力于征收决定作出之时转移至被征收人可获得的产权调换房屋之上。三、房屋拆除与物权变动国家征收单位或个人的房屋主要是为了将该房屋占用范围内的土地另作他用，因此通常会将征收而来的房屋拆除。房屋被拆除后，所有权标的物灭失，房屋所有权也就不复存在了，这也是所有权的绝对消灭。

　　《物权法》第30 条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”这是对因事实行为导致的不动产物权变动的规定。拆除房屋属于所有权人行使处分权的事实行为，基于所有权人对其所有标的物的支配权，可以不损害他人利益和社会公益的方式对其房屋进行拆除，使标的物归于灭失，从而消灭房屋所有权。但拆除房屋这一事实行为何时成就，应依一般社会观念来判断。如果房屋仅被拆除了一部分，未损及房屋主体结构和重要部分，对居住者继续居住于内没有较大影响， 或者拆除部分可以修复且修复后不失原房屋的同一性的，就不应认定房屋拆除已成就，且房屋所有权尚未灭失;如果房屋从表象上看已被完全、彻底地拆除，或者虽仅被拆除了一部分但无法修复或修复后已失去原房屋的同一性的，应当认定该房屋拆除已成就，房屋所有权也相应灭失。

　　但须注意的是，由于征收决定作出后房屋即转归国家所有，因此，就房屋拆除后的残值(砖瓦、木材、钢筋等)而言，除另有约定外，也应归属于国家。

　　四、相关立法建议

　　(一)区分公益性拆迁与商业性拆迁，正确界定政府在这两类拆迁中的角色

　　现行《城市房屋拆迁管理条例》不区分公益性拆迁与商业性拆迁，未对政府基于何种目的决定房屋拆迁的权力予以限定，而是一概不考虑被拆迁人的意愿，一律由政府对于所有的房屋拆迁进行行政许可，并由政府在拆迁当事人达不成拆迁补偿安置协议时进行裁决和实施强制拆迁。政府行政权力对拆迁过度介入又缺乏监督和规制，严重侵害了被拆迁人的利益，因此，实有必要对公益性拆迁与商业性拆迁进行区分，区分二者的根本标准在于是否基于公共利益的需要，即是否基于征收而发生。

　　所谓“有所为有所不为”，公益性拆迁实质上是政府在符合城市规划的前提下，旨在为社会公众提供公共产品、公共福利而实施的拆迁。公益性拆迁具有强制性，在符合法律规定的前提下被拆迁人无权拒绝拆迁，即只要拆迁是基于公益目的，政府依照法定权限和程序进行，且给予被拆迁人合理补偿的，被拆迁人就应当接受被拆迁的后果，若仍拒绝拆迁的，政府有权强制拆迁。这就要求政府在公益性拆迁中应切实承担起责任， 即政府作为征收的实施者应当保证征收过程的公开、透明，征收的补偿标准也应当公开、公正，应当维护被拆迁人的合法权益，应当确保被拆迁人的生活能够得到妥善安置。而在商业性拆迁中，政府原则上应抽身而出，不应介入由市场规律调整的商业性拆迁活动。拆迁人与被拆迁人﹙往往是开发商﹚之间是平等主体间的民事关系，拆迁过程中所涉及的拆迁期限、补偿标准、安置方式等问题属于民法的调整范围，应当由双方当事人在平等自愿、等价有偿原则的基础上自行协商确定，且被拆迁人有决定是否接受拆迁的权利。双方当事人对于不能自行协商解决的问题，应通过民事诉讼程序由法院裁决，政府行政权力不得介入，在被拆迁人不同意拆迁时不得帮助拆迁人实施强制拆迁。政府应为中立的公共事务管理者。不过，政府进行相应的管理和指导则是必要的，政府应在商业性拆迁过程中的监管、听证、裁决等方面发挥应有的作用，如规定申领该类拆迁许可证的开发单位应具备的条件和资质，加强对拆迁补偿资金的备案与监管，监督拆迁当事人依照平等自愿、等价有偿的原则达成拆迁补偿协议等。

　　(二)制定《征收法》，明确公益性拆迁的范围和条件

　　如前所述，对于公益性拆迁来说，征收是拆迁的前提，拆迁是征收的效果。我国现行的《城市房屋拆迁管理条例》将公益性拆迁与私益性拆迁未作区分一体规定，完全忽略了征收的地位，有本末倒置之嫌，这也与国际上通行的制定专门的征收法律制度的作法不相吻合。并且，依据我国《立法法》第7 条、第8 条的规定，对“民事基本制度”、“对非国有财产的征收”等事项，只能由全国人大及其常委会以法律的形式立法，而现行《城市房屋拆迁管理条例》则是由国务院制定颁布的涉及城市房屋拆迁中被拆迁人财产权利变动的行政法规，从内容上看与上位法规定的内容相抵触，从立法层级上来讲也不能作为国家强制取得公民私有财产的法律依据。虽然我国宪法和物权法都对征收做出了规定，但只是对征收制度所作出的原则性制度规定，尚不足以应对征收过程中出现的各种具体问题，草拟中的《国有土地上征收房屋与拆迁补偿条例》也仅涉及国有土地上房屋的征收与拆迁问题。因此，应制定专门的“征收法”，对征收的要件、征收程序、补偿标准等作出具体规定。

　　1、征收的要件。征收应当具备如下要件：必须是为了公共利益的需要;依照法律规定的权限和程序取得私人的房屋及其他不动产;应依法给予被征收人合理的补偿。征收的三个要件中，首要条件便是“公共利益的需要”。公共利益是一个极为抽象的概念，其内涵具有不确定性，且是随着历史的演进而不断发展、变动的，在不同领域内、不同情形下其内容也不同。同时，由于征收属于公权力的行使，物权法作为民事基本法律，不宜也难以对公共利益作出全面、统一的规定。因而，物权法对于公共利益的内涵没有作出明确的界定。但是，有关单行法律法规可以根据各自的调整范围对涉及公共利益的具体事项进行指导性列举，从而达到限定公共利益的范围的目的，例如《土地管理法》第54 条就对可以划拨方式取得建设用地使用权的几种具有公益性的情形进行了列举。因此，“征收法”对于征收要件中的“公共利益”也完全可以通过列举的方式加以界定，只有符合“征收法”中所规定的公共利益的要求才能进行征收。

　　2、征收权限和征收程序。由于征收是国家对私人财产的强制性剥夺，因此“征收法”应明确规定行使征收权的政府机关及征收权的行使范围，以防公权力不当侵害私人利益的情形发生，且该机关只能在该权限内行使征收权。征收程序应当包括以下内容：一是应区分不同的征收对象适用不同的程序。对农村土地与城市房屋﹙及建设用地使用权﹚的征收应适用不同的征收程序，确定不同的补偿标准;二是应保障被征收人的知情权和参与权。各级政府制定土地开发规划及城市规划时应进行公开的社会听证和必要的专家论证，还应赋予当事人在政府作出征收决定前，就征收补偿标准、安置方式等事项有申请听证的权利，防止暗箱操作，禁止不顾及私人利益的强行征收;三是应赋予被征收人救济权。若被征收人认为政府征收不符合公益目的或征收程序不合法或未给予合理公正补偿的，可以就征收行为向有关行政机关申请复议。若在征收过程中因违反征收程序或其他原因致被征收人权益受损的，被征收人应有权提起民事诉讼请求民事赔偿。

　　3、征收补偿标准。依《物权法》规定，征收农村土地应足额支付相关费用，并安排农民的社会保障费用，但对如何安排社保费用、其标准如何确定等问题未作规定。同时，由于土地承包经营权是独立于农村土地所有权的物权，土地的征收也就导致其上承包经营权的消灭，对土地所有权的补偿与对承包经营权的补偿应如何区分也需要明确。对于征收城市个人住宅的，虽规定还应保障被征收人的居住条件，但对拆迁时和拆迁后被征收人的居住问题如何解决仍需细化规定。城市房屋征收拆迁常采取货币补偿的方式，但如何支付、以何种标准支付给被征收人也需要相关规定细化。对于这些问题，“征收法”都应作出具体、详细的规定。

　　(三)政府不是征收拆迁的居中裁判者，而是拆迁活动的参与人、实施人、组织人

　　与政府在商业性拆迁过程中保持中立的裁判者地位不同，公益性拆迁中政府应是征收活动的实际参与人、具体实施人和全面组织人。在征收活动中，政府是征收决定的作出者，征收决定一经作出，对有关行政机关和被征收人即产生法律约束力;政府是征收活动的实际参与人，由有关机关依照法定程序进行征收，对于拆迁房屋价值评估、房屋拆除、补偿安置等每个环节都实际参与;政府是征收活动的实施人和组织人，全面组织拆迁活动和负责补偿安置工作，就补偿标准、安置方式等具体问题受理被征收人的申请组织听证，在拆迁过程中一直处于主导地位。征收活动中存在政府与被征收人双方当事人，征收主体应为政府，由于实际剥夺被拆迁人土地使用权和房屋所有权的是政府的征收决定，是政府通过行使其公权力强制剥夺了被拆迁人的财产权益，因而根据权责一致原则，对被征收人的补偿责任也应由政府承担，那么补偿义务人就应为政府。但政府可要求用地申请人(也即《城市房屋拆迁管理条例》中所谓的“拆迁人”)缴纳补偿安置所需的费用，用地申请人是补偿安置所需费用的最终负担者。

　　政府是征收主体，因而政府作出征收决定强制取得私人或集体的不动产后，应当与被征收人﹙也即被拆迁人﹚签署拆迁补偿安置协议，就补偿标准和安置办法等问题作出约定。拆迁补偿安置协议属于行政合同，应由政府与被征收人协议确定其内容，若协议不成的，由政府直接作出决定。这是由行政合同主体地位不平等和行政管理的公益性所决定的。若被征收人对该决定不服，可提起行政复议或行政诉讼寻求救济。