购房契约的新约与旧约

“有人从西珥不住的大声问我：‘守望者啊！黑夜还有多久才能过去呢？守望者啊！黑夜还有多久才能过去呢？’ 守望的人回答：‘黎明来到了，可是黑夜却没有过去！你们如想再问，就可以问，就可以从头再来’。”——《以赛亚书》

　　自2001年，北京市的房屋买卖契约由市房地局统一修订，换成了新的版本：旧契约条款少，新契约内容全。几年过去了，于是就有了自己的一些想法，直到一天，有些现象看在眼里，有了“骨鲠在喉，不吐不快”的感觉。

　　那么何谓“新”呢？我想，应该指“超越旧的”。诸多报刊著文云：新契约克服了旧契约的种种弊端，代之以完善的条款和内容，对“消费者更大限度的购房权益保护”。历史，总是在两种力量的较量中曲折发展，好比由秦始皇写一部，就得由孟江女写另一部。关于契约的进步作用，梅因在《古代法》一书中写道：“所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。‘个人’不断地代替了‘家族’，成为民事法律所考虑的单位。……则我们可以说，所有进步社会的运动，到此为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”从契约内容上说，新契约是一种进步。但作为力量之一的房地产商们似乎不喜欢这个“新”版本的契约，专业人士们（比如律师/学者）却发现，旧契约中出现的许多问题在新契约中依然存在，政府修订契约的初衷，对房地产商们的制约并没有实现，较为关键的问题并没有解决。中国的变革，一向系政治行为，其它因素的作用，一直有限。很多事件的推动，完全依附于政治，并不时摇摆于政策和“首长讲话”之间，让我们还是用现象来说话。

　　现象一：房地产商的实力

　　房地产商们开发项目以“期房”居多，而 “期房”的最大风险之一是房产建设出现“烂尾”，工程不能按时完成或是根本无法完成，不仅房产会贬值，而且还会直接影响消费者的生活，经济上蒙受巨大损失。而在此时，房地产商的实力就成了“期房”实现的最关键的保障因素之一，实力体现在法律法规中的“硬指标”，就是房地产商的企业资质。这是很简单的问题，房地产商企业资质越高，自有资金越充足，抗风险能力也就越强；反之，房地产商依靠“滚动开发”来运营项目，需要用销售收入进行工程建设，这样的期房就存在风险了——房子的销售情况要受市场影响，一旦房子卖的不好，资金跟不上，工程建设就要受影响，房产盖不起来，就更卖不出去，形成恶性循环。

　　这样，新契约中虽在的首页留出房地产商的企业营业执照号/企业资质证号等内容，但是仍有房地产商与消费者签约时不填写，也许是想玩一把‘空手套白狼’的游戏吧。有的房地产商甚至于公开说：“生活中我从来不赌，但事业上我是一个大赌徒，每一步路都是在赌”，他们也许从来就没有想过，买他们房产的消费者有没有胆略去赌，有没有本钱去赌啊？！时势造英雄，国家需要金牌时，马俊仁就是英雄；想看电影时，张艺谋就是英雄；而人民需要住房时，房地产商们就是英雄。英雄们的特点是为达目的，可以不问手段。英雄们都是伟大的“成功即道德”的马基雅维利主义者。

　　现象二：房地产项目的证件

　　房地产项目的证件是消费者将来能否拿到房地产产权证，最终法定权益能否得到基本保证的“生死线”，这就是人们一般简称为“五证”的房地产项目的销售证件。

　　1.国有土地使用权证

　　如果房地产商不能取得国有土地使用权证，就不能取得房屋所有权证，而房地产商取得此证的前提就是向国家按时、足额的缴纳土地出让金，许多房地产商不能取得此证往往是由于资金紧张导致，或销售情况不好，甚至于把资金周转于其它的项目。

　　2.建设工程规划许可证

　　房屋的位置、房屋建设情况、道路、市政工程、容积率等等，在房地产项目开发建设过程中，必须到城市规划行政主管部门进行规划审批。

　　3.建设用地规划许可证

　　工程情况、选址、工程地形图、批准征用土地的计划等。

　　4.建设工程开工证

　　建设用地的条件“三通一平”、施工单位、施工图、“四源”供应协议等。

　　5.销售（预售）许可证

　　各房地产商在北京市开发建设的商品房，只有取得销售（预售）许可证后，方可销售和预售。

　　虽说新契约中对这些内容做了一些规定和提示，“买房看五证”也已经成为消费者们的基本要求，但是一些更加“聪明” 房地产商又开始玩新的花样，正是“伪君子生着一张红衣主教的脸，却有一颗磨坊主人的心”：

　　（1）利用证件的复印件修修改改、大做文章；

　　（2）证件中建设项目、建设单位、建筑面积前后不一；

　　（3）超出销售（预售）许可证注明的楼座、楼层进行销售；

　　（4）超出建设工程开工证的高度、面积建设。

　　消费者们看好自己心仪已久的房产，交出自己辛辛苦苦攒下的钱交了定金，等到要签约，而要看房地产商们的“五证”时，他们往往会给出几张模模糊糊的复印件，或者干净利落的告诉你：“原件不在这儿，你如果一定要看，就到我们公司总部去看吧！” 龙应台说过：“你有知道的权利，我就失去了隐秘的权利”。信息是增加有序性的因素。在与房地产商们的博弈过程中，消费者由于缺乏足够准确的信息，处于绝对劣势。要知道，人的言行有时是虚假的，其实，那正是另一种真实！许多违规行为并不是因为不了解法律和一般社会规范，而是因为有其它种种利益和借口。赫伯特 -西蒙说：“生存的最好的生物是对周围环境最有利的生物。”同理，发展得最好的房地产商是对社会公众最有利的企业，而最充分考虑人的行为习惯和需求的房产，才是最好卖的房产。你可能在某时某地欺骗某些人，但你不可能在所有的时间所有的地方欺骗所有的人。

　　现象三：房地产项目的房屋面积

　　我们正面临一个消费的时代，《精品购物指南》代替了《毛主席语录》，“千万不要忘记阶级斗争” 变成了“及时清除体内毒素”。今天，房地产交易的繁荣，反衬出计划经济的失败，但繁荣背后买卖双方的冲突与矛盾却远非想象的那样简单化。房地产交易中因房屋面积引发的纠纷非常多，已经成为了一种现象。

　　在《北京市商品房销售面积的计算及公用建筑面积分摊》中规定：商品房销售面积=套内建筑面积 分摊的公用建筑面积。在新的契约中，虽已要求房地产商将这几项数据明示，同时也强制性规定出商品房销售面积正负3%的误差，但面积风险依然如故：

　　（1）分摊的公用建筑面积界定模糊，将不应计入分摊的面积计入分摊，消费者无法确认分摊的面积组成是否准确无误；

　　（2）交房时分摊面积增加而套内面积减少；

　　（3）交房时无法出具《竣工验收备案表》和《面积实测数据》，导致面积实测数据不清；

　　（4）将分摊面积重复销售（将消费者已经购买的分摊部位出售或出租）。

　　房地产交易时，这其中的知识是复杂的，高度专业化的，这些知识必然经过解说，才能传达给消费者们，转化为现实的力量。在现实中，不受保护的权利是无法交易和实施的，因为，不受保护的权利等于没有权利。而对于一个几乎不享有或很少享有权利的消费者来说，其在契约中、法律上的主体地位是很成疑问的！

　　现象四：房地产项目的社区规划

　　关于交换的问题，在《社会生活中的权力与交换》一书中，社会学家齐美尔说：“在一切以合法形式进行的经济交换中，在所有渉及某种既定服务的固定协议中，在所有合法化关系的义务中，法规强迫实施和保证服务和回报服务的相互性，没有这种相互性，社会平衡和凝聚便不复存在。”契约被古罗马人喻为“法锁”，那么它对于交换的重要性是不言而喻的。消费者们往往在入住后才能发现：会所变成了物业管理用房，绿地面积减少，景观也在分期开发中挪来挪去，有的房地产商甚至于要多盖栋楼。要知道，房地产商是利用土地区位的地价悬殊来谋取超额利润的，消费者们住得越拥挤，房地产商的收益就越大，土地的资本价值也就越高。黑格尔说过：市民的“需要并不是直接从具有需要的人那里产生出来，它倒是那些企图从中获得利润的人所制造出来的”。（黑格尔著，范扬，张启泰译：《法哲学原理》， 207页）因此，我们相信，有效的利益制约体制不是政府给的，而是利益冲突的结果。

　　现象五：房地产项目的广告

　　君不见，今日中国“反季节”的事处处有：党和国家领导人穿便服考察，街头小贩穿西装炸油条。房地产业也不能脱俗：套型面积的大型化——违背可持续发展原则；建筑风格欧陆化——丢失民族特色；建筑理念的贵族化——脱离国情；装饰装修的宾馆化——-品味错乱，林林种种，不一而足。“罗马花园”，“柏林爱乐”，“一个首先要得到西方文化权威指认和命名，打上洋包装才能发言的无望的族类的时代之降临”，想象一种语言就意味着想象一种生活方式，难道生活方式是一根死的木头，拿过来就用？

　　而楼书给人的印象常常是：几张从外国广告上扒下来的白领生活照片或几张农村来的保安巡逻照片。

　　房地产项目的广告当然少不了专业人士们的参与和品评。有些非房地产专家的专业人士们（比如律师/学者）在与媒体合作中，似乎渐渐找到了一度失落的话语权，虽然瓦解了以往媒体的单一话语，却不能逃脱被塑造成伪权威的命运。于是，消费者们的企盼是在天上，但双脚却只能踏在地面。

　　而房地产商们更是喜欢在各种媒体上聚集一堂，海阔天空；三山五岳，高谈阔论。其实在亚当·斯密的时代就可以见到这种现象了，他刻薄的说到：“进行同一种贸易活动的人们甚至为了娱乐或消遣也很少聚集在一起，但他们聚会的结果，往往不是阴谋对付公众便是筹划抬高价格。”这里引用这种说法有打击面太大的嫌疑，但是大家的直观感觉往往是不会错的，那就是台下的人听不明白台上的人说了些什么，“喋喋不休的谈论自己，也可以是一种隐身手段”。（尼采，《善恶的彼岸》）其实，在媒体不辞辛苦地做‘份外’的工作时候，到底是为了‘有利于京城百姓的置业参考’，还是眼盯着房地产商们手中巨额广告费？答案不言自明。有线电视的房地产新闻报道，有时对消费者们而言，更象是一种集体惩罚。

　　“没有信赖，资本市场不可能发展起来，劳动力市场也不可能发展起来，——一个社会里企业的规模是由这个社会的信赖度决定的，而信赖度又是由法律决定的，我信赖你，不是因为你是好人，而是因为你骗我，会受到更大的的惩罚。” （张维迎，《什么阻碍中国企业的进步》）——广告的真实性应当引起广告发布者的切切实的重视！

　　现象六：买卖契约中的条款

　　“法律条文有限，社会事实无穷。”（杨仁寿，《法学方法论》）如果说房地产商借助房产模型、楼书等诸多手段在消费者们心中描绘了一个梦想，那么契约则是让“美梦成真”的保障机制。没有“白纸黑字”的书面约定，一切美梦都有可能化为泡影。

　　（1）房地产商虽然必须采用“北京市国土资源和房屋管理局监制”的统一合同文本，但消费者签署时，很多空白条款（双方协商）部分已经固定内容，而且不能修改，补充条款，消费者只有签字的“权利”；

　　（2）房地产商违约的赔偿损失过低，有时远低于“补偿”的标准，对消费者的约束明显比房地产商严格；

　　（3）随意对“不可抗力”的条款进行扩大化解释，例如：“因为政府行为”、“政策法规变动”、“是指但不限于房地产商不能预见的原因”、“高考”、“非典”等等，过于宽泛；

　　（4）交房条件约定不清，房产使用情况不明；

　　（5）物业服务、车位收费约定不明或没有约定。

　　正如王泽鉴先生所言：“一般消费者对此种条款多未注意，不知其存在；或虽知其存在，但因此种契约条款甚冗长，且以细小字体写成，不易阅读；或虽加阅读，因文义艰涩，难以理解其真义；且纵能理解其真义，知悉对己不利条款的存在，亦多无讨价还价的余地，只能在接受拒绝间加以选择。” （王泽鉴，《民法学说与判例研究3》）房地产行业提供的不是普通的商品，而是一种在行政权力或自己给自己立法的方式下排斥竞争者进入的垄断型商品。房产，是人在社会生活中不可或缺的要素之一。一般消费者可以拒绝这类显失公平的契约，可以拒绝质量低劣的房产，但消费者都无法拒绝正常的社会生活！

　　土地和女人一样，都存在过度开发的弊病，所以人们感慨处女和处女地越来越难找了。“得形势之地，有死生之势”，我国土地资源的稀缺，造成了政府对土地的严格管制，更为垄断创造了条件，房地产市场体系垄断的存在，加剧了社会的贫富分化，社会力量对比愈加不均衡，强者更强，弱者更弱。对消费者而言，垄断使其选择自由更为减少，不得不接受少数垄断企业提供的不公平的商品和服务。每当消费者的权益被侵害时，总是会有“执法力度不足”之类的套话，这种不得要领的搪塞，关键在于，政府是否真正清楚它自己的管理目标。政府对企业的扶持一直就没有停止过，也一直没有成功过。政府如果积极参与资源分配，企业的行为就会扭曲，因为它们首先要讨好的不是消费者，而是官员，是控制资源的人。（摘取，方流芳语）窃以为，房地产市场管理的目标只有一个，就是保护消费者的利益。发展和进步，虽然也会表现于原子弹，黄金或发胖的身体，但根本的表现却在文化、思想创新、和制度合理上。

　　结语：阿拉伯的凤凰

　　好的房产到底在哪里？真的象阿方索唱的那样：“如同阿拉伯的凤凰，大家都说它确实存在，它在哪里却无人知晓”

　　什么是的契约本质？契约本质在于给予消费者以稳定预期。但房地产行业的难点不在于契约，而在契约外的事情上，而这些契约之外的事情也不是房地产商们能通吃包办的。

　　总之，“在一个资源缺乏的世界，卖者和买者之间必然产生有意识的彼此对抗。这种对抗以‘幸存者法则’形式选择最优的卖者和买者，因而促进了资源有效配置，并以较低价格为消费者提供较多产品，主要就是竞争对效率与福利的贡献，也是被选择作为政策目标的理由所在。相反，以‘消除对抗’为根本特征（尽管起初的手段可能是对抗性）的垄断，自然成了竞争的天敌，也是反垄断政策与法律存在的基础依据”。（徐士英《市场经济与法制建设》论文集，119-126）—— -善心往往并不产生善果，一位母亲扶持婴儿，一定要注意适时和适度，因为过度的扶持会使被扶持者在该自立行走时仍离不开扶持。这是通常的道理，但由智者组成的政府却往往愚于理解这个道理。

　　契约，预示着一种可能性，却远离着那个终极的完成，它在此时此刻，富有韵味的些许变化，也许正是这个民族，挣扎前进的缩影……