土地承包经营权流转制度

正文：　一、土地承包经营权流转形式引发争论的根源

　　农村土地承包经营权制度的确在中国的农业生产中发挥过巨大的作用，但近年来这一制度的流弊也已凸现。理论界与实务界都充斥着对该制度债权性权能设计的批判声，将农村土地承包经营权物权化的呼声甚高，但其物权化的道路却漫长而坎坷，农村土地承包经营权始终没有获得作为用益物权理所当然应该具备的权能。其中的主要障碍归纳如下：

　　（一）土地的社会保障和失业保险职能是物权化思路的一大难点。

　　从本原看，经济发展职能是土地最基础的存在价值。但在我国，土地的这一存在价值被人为地扭曲了。我国是一个由城市和乡村构成的二元社会。在城市，城市居民的生活资料、就业以及社会保障都建立有相应的国家制度。而在乡村，土地不仅仅是一种生产要素，它更是农民生存的根本保障。因为乡村社会中不完善甚至根本不存在与城市中相对的社会保障制度。这就决定了土地担负的不仅仅是生产职能，更重要的是社会保障职能。物权化思路不应忽视土地承包经营权设定之初就包含着的农民的生存利益，在没有建立起相应的社会保障机制时，贸然从立法上作出了强制性规定，反而会带来社会的不稳定。只有拓宽农民的谋生手段，土地的社会保障职能才能日趋弱化。但在我国广大农村，农民的主要收入仍然是来自土地，土地的社会保障职能仍是十分突出的。

　　在我国农村，土地除了担负着生存保障职能外，还具有失业保险职能。人多地少一直是我国农村经济发展的主要矛盾。实际上土地所吸纳的劳动力是远远大于其实际所需的劳动力的。这表明在农村实事上存在着大量的隐蔽性失业。而这种状况之所以没有产生大的社会动荡，就在于农民在选择进城打工的同时，土地为农民提供稳定的收入，提高了他们抵御失业风险的能力。正是基于这样的考虑，农业机械化的进程才如此缓慢，对农村土地承包权流转的设计才如此左右为难。

　　（二）各地经济发展状况的差异制约着单一模式物权化思路的实现

　　从现实状况来看，我国各地自然、经济和社会条件依然存在较大的差距，这对实行单一的物权化土地承包经营权构成极大的障碍。在不同地区的农村，尤其是沿海富裕地区和内地贫困地区的农民对土地承包经营权改造的期待有着很大的差异，沿海富裕地区的农民对于土地的生存依赖已大为降低，对于农地使用权转让，抵押的要求日益增强；而同时在较为贫困的地区，土地依然是农民生存的主要保障，耕者有其田仍然是农民的强烈愿望。有数据表明：山东省农地流转面积达 262.67万亩，占全省耕地面积的2.7%，涉及农户118.1万户，占全省农户数的5.9%.除少数经济比较发达的县市和城郊乡镇外，农地流转尚渗透不到一般村落。[1]而浙江省共流转耕地326万亩，占全省耕地总面积的13.5%，浙江省农地流转涉及的村占总村数的66.4%，涉及的农户占总农户的 20.8%.[2]山东浙江农地流转之比较基本可以看出全国的农地流转情况：（1）城市郊区农户承包农地流转的数量多，而交通闭塞的边远乡镇流转的数量少。（2）农村产业结构调整比重大的地方，农户承包农地流转的数量多，而结构调整相对较慢地方农户承包农地流转的数量少。（3）农民综合素质较高的农户承包农地流转的数量多，而素质低的农户流转的数量少。（4）农村经济越是发展快的地方，农民人均收入和整体素质越是高的地方，农地流转的步伐就越快，规模就越大，反之，相对较慢。[3]

　　鉴于物权化思路中难以给出惟一的答案，有学者提出了土地承包经营权物权化建构的二元思路，即经济发展功能与社会保障功能的并存，社会保障性土地承包经营权处于基础地位，经济发展性土地承包经营权为例外。对农村经济较发达的地区（如长江三角洲、珠江三角洲等地带），在以工补农、工农并行发展的经济机制下，立法要把土地的经济发展功能处于主导地位；在农村经济依然比较落后的地区，土地依然是农民安身立命的基础，立法应突出农村土地承包经营权的社会保障功能。[4]但在物权法中对农村土地承包经营权按不同地区分别规定是否科学，立法技术上是否可行都是有待进一步论证的。

　　由于上述制约农村土地承包权全面物权化设计的原因在短期内不可能彻底解决，农村土地承包权的物权化也必然是不彻底的，因此立法者不得不对农村土地承包权的流转形式进行梳理，在物权法中一一列举。对前述原因的不同态度导致了对农村土地承包权不同程度的物权化改造，在流转形式的设计上也不尽相同，因此展开了流转形式的讨论。

　　二、农村土地承包经营权流转的现状及争点

　　（一）现行法中关于土地承包经营权流转方式的规定

　　1、《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》）第三十二条、三十七条将土地承包经营权的基本流转形式规定为：转包、出租、互换、转让；采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。且第三十二条允许“其他流转方式”的存在。

　　2、《土地承包法》第四十二条规定了土地承包经营权的入股。

　　3、《土地承包法》第四十九条：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”

　　4、《土地承包法》第三十一条第二款：“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”，规定了林地承包经营权的继承。第五十条： “土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。” 由于该条被规定在《土地承包法》的第三章“其他方式的承包”中，因此应认为不适用于家庭承包的情形。

　　5、《担保法》第三十四条第五项规定“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权”可以抵押。第三十七条第二项规定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不得抵押，但《担保法》第三十四条第五项、第三十六条第三款规定的除外。

　　另外，第三十九条第二款规定了承包地的代耕：“承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。”尽管承包地的代耕被规定在土地承包经营权的流转一节中，但代耕通常发生在家族内部、亲戚朋友之间，其目的主要是出于照顾或帮忙。因此，代耕基本上是一种非市场行为，在此不予讨论。

　　综上，当前我国存在的农村集体土地流转形式主要有：转包、转让、互换、租赁、抵押、入股、继承等。

　　（二）农村土地承包经营权流转形式的主要争议

　　1、关于农村土地承包经营权的转让。转让是指农村土地承包经营权人在承包经营期限内，将农村土地承包经营权有偿地出让给他人。转让后，土地承包经营权发生转移，由受让人向发包人履行义务，原承包人完全退出承包经营关系。首先，随着《土地承包法》颁布实施，对转让的争论焦点已从“能否转让”转为 “承包方转让土地承包经营权是否需要经过发包方的同意”。《土地承包法》和物权法草案都认为转让需经发包方同意。令人不解的是《土地承包法》第三十三条第一项规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转”。第三十四条规定：“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”但第三十七条又规定转让需经发包方同意，似乎是自相矛盾。其次，《土地承包法》将转让与互换并列规定会产生逻辑上的不周延，同时会引起农村土地承包经营权能否赠与的争议。物权法草案沿袭了将转让与互换并列规定做法。

　　2、关于农村土地承包经营权的转包和出租。转包是指土地承包经营权人将所承包的土地转让给他人承包。在转包后，原土地承包经营权仍然存在。值得讨论的是，在转包以后，受让人所取得的承包经营权是否仍然具有物权效力？一种观点认为转包的实质是将承包地上的使用权进行债权性质的转移，受转包方只能取得债权性质的土地承包经营权，而无法取得物权性质的土地承包经营权，原承包方与发包方的承包关系以及原承包方的权利义务不变。[5]另一种观点则认为如果受让人是本集体经济组织的成员，则基于转包所取得的承包经营权仍具有物权的效力；但如果受让人不是本集体经济组织的成员，则基于转包所取得的承包经营权并不当然地具有物权的效力。这种权利只有在登记以后才可以称为物权。非经登记的，则只是合同权利的转让。在转包关系中，承包人既可以以有偿的方式进行转包，也可以以无偿的方式进行转包。[6]

　　土地承包经营权的租赁既可以让出租方不必失去土地使用权而获得土地租金，又可使承租方以较小的代价实现对土地的利用，对构建新的土地产权制度，促进土地流转有积极意义，因而立法阻力很小。存在的争议是有无必要将转包与出租并列规定。有学者认为并列规定不仅不能丰富流转方式，而且因未作严格区分反会导致重复规定，因为将土地承包经营权有偿转包给他人的行为，即是一种出租行为；临时性的转包如代耕，则是临时性劳务的承包，是一种雇佣合同关系，不产生土地承包经营权的移转；至于无偿转包甚至“倒贴皮”，则为有偿转包所吸收，因为是否有偿，以及金额的多少，完全是当事人自己的事。所以，为避免重复规定，可迳直规定出租。[7]

　　3、关于农村土地承包经营权的入股。土地承包经营权人可以将土地承包经营权作价入股，并按照该股份获取一定的收益。目前《土地承包法》允许以土地承包经营权入股。但物权法草案规定了土地承包经营权的转让、转包、出租、互换，对入股却没有规定。

　　4、关于农村土地承包经营权的抵押。农村土地承包经营权能否抵押，理论界与实务界争议很大。按照我国现行法的规定，除四荒地在经发包方同意后可以抵押，以及通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的土地承包经营权可以依法进行抵押外，其余均不得抵押。物权法是否应当打破这种局限？王利明先生认为，随着市场经济的发展，除满足农民基本生活资料以及生产资料的土地不得抵押以外，其他的土地应当允许农民将承包经营权进行抵押。通过土地承包经营权的抵押，可以为农民进行农业融资提供条件，也能发挥土地承包经营权作为一种用益物权的价值。但以土地承包经营权抵押的，在实现抵押权时，不得改变农地的用途。[8]有学者指出，中国为农业大国，农业人口达十多亿之众，而农地使用权是农民生产生活之基础条件。如果允许抵押则难以防范农村两极分化，出现大批无地少地农民的社会问题，故禁止农地使用权的抵押。[9]

　　5、关于农村土地承包经营权的继承。目前《土地承包法》规定了林地和以“商品化”方式取得的土地承包经营权可以继承。不允许其他土地承包经营权的继承，其主要理由是考虑到土地承包经营权是基于承包合同而产生的，具有一定的身份性。同时也是为了土地的有效利用，防止土地撂荒。但这种做法似乎有悖于农村土地承包经营权的用益物权性质，因而受到一些学者的批评。

　　三、争点剖析

　　上述五点争议可以归结为三个问题，第一，较为彻底的物权化设计是否会威胁土地社会保障职能的发挥；第二，基本概念的准确定义；第三，关于继承的规定应倾向于保护原承包农户的利益还是其他农户的利益。笔者将针对这三个问题依次进行评述。

　　（一）寻求能够顾全土地经济职能与保障职能发挥的物权化设计

　　对这个问题的回答能够回应土地承包经营权的转让是否需经发包人同意，土地承包经营权是否可以抵押、入股等等。从各种草案的比较来看，物权化越彻底，流转方式越灵活，土地的经济职能也发挥得越充分。笔者认为对土地承包经营权的流转应当持鼓励的态度，仅做少量必要限制，理由如下：

　　首先，限制流转有利于权利状态的稳定，但对土地权利归属的静态保护并非法律追求的终极目标。经济分析法学家认为：“排他性的创设是资源使用的必要条件，但并非充分条件：这种权利必须是可以转让的。”[10]西方产权经济学亦告诉我们：财产权的可转让性一方面确保了土地资源的利用最有价值，另一方面也使执行合同条件的成本降低。[11]有鉴于此，西方产权经济学从最根本的意义着眼，认为财产法应当有助于交易，并使交易成本及损害降低到最低限度，财产法是借助于交易来消除资源配置障碍的机制。其中，排他性和让渡性是财产权的主要内容。[12]不言而喻，为了使土地资源由较小的价值用途向较大价值用途转移，亦为了降低交易成本，有必要借助于法律来建立合适的流通体制，使土地得以自由流通，否则，土地资源的优化配置难以奏效。

　　其次，土地承包经营权的流转在实践中已经得到了认可，并且形式复杂多样。[13]事实上，农村的土地流转是大量发生的，农民之间进行的互相转让、转包，无论是有偿的、无偿的、倒贴的，都在大量发生，还出现了以土地为中心的股份合作制、股份制农场、承租返包、返租倒包等情况，实际上也属于土地承包经营权的流转。而且这种转让也得到了一些地方法规的认可。甚至在许多地方，由于土地负担过重，加上传统的粮棉价格近年来持续低迷，因此为受让人提供补贴的所谓“倒贴皮”式的转让也大量产生。[14]以反租倒包为例。调查显示，经济发达的地区通常返租倒包较为普遍，我国东中西部地区返租倒包出现的频率分别为18.8%、9.5%和12.9%.[15]由于缺乏法律规定，反租倒包的操作是不规范的。《土地承包法》第三十四条规定土地承包经营权流转的主体是承包方。村集体是发包方，本不能成为土地承包经营权流转的主体，但村集体以一定数量的租金从农户手中将土地使用权返租回来，形成土地规模经营后，再倒包给原承包农户或其他农户和单位。实践中出现了借“反租”之名，强行无偿集中农民土地，再由乡镇组织或村自治组织统一转包出去的情形，严重损害了原承包农户的利益。承包经营权的转让不仅已经成为一种大量发生的客观现象，而且对现行法的规定提出了挑战。法律只能面对现实，立足现实，努力规范这些现象，而不能做出禁止性的规定，否则只能导致物权法的旁落。

　　再次，限制流转并非土地发挥保障职能的有效途径。一方面，原先主要由土地承担的社保职能应当转而依靠多种社保制度的合力来实现。只有市场经济的发展和各种社会保障制度的健全，农民与土地的关系才能越来越松散，农民完全依赖土地而生存的现象才会弱化。农民的收入来源必须多样化，可以通过各种途径获得生活保障而不限于农产品的收入。同时，通过建立农村养老保险制度为农民的生老病死提供基本保障。只有这样，农民才真正的融入了现代社会；只有这样，农民才真正获得了国民待遇。这些措施的制定不仅是土地承包经营权流转的制度保障，更是土地承包经营权要流转的时代呼唤。

　　另一方面，发挥土地的经济职能有利于实现经济职能对社会职能的反哺。中国社会的发展历程反复证明了这样的真理：只有经济发展了才能实现社会的全面发展。吃大锅饭的年代是强调了政府的社保职能，忽视了政府发展经济的职责，结果是“巧妇难为无米之炊”。世界上的福利国家无不是建立在经济发达的基础之上。因此，单纯的、过分的强调土地的社会保障职能，却不致力于发挥其根本的经济职能，这样的发展步骤令人置疑。

　　第四，丰富流转形式更有利于维护农民的利益。一方面，物权化的土地承包经营权能够作为一项稳定的财产进入市场，产生应有的交换价值，拓宽了农民获取土地收益的渠道。以土地承包经营权的抵押为例。农民可以作为有效担保的财产有限，因此农民贷款、融资很困难，在急需资金时，如果不能通过土地承包经营权抵押贷款，往往会将土地承包经营权有偿转让，这个时候的农民才会真正失去土地承包经营权。另一方面，土地承包经营权的流转会产生土地规模经营，确实导致了一部分农民脱离土地，但这只是第一步变化。紧接而来的还有农业现代化步伐的加快，农地经营专业化带来的产业结构优化，农村市场化的完善，对其他产业的刺激等等。总之，是利大于弊的。

　　最后特别需要指出的是，在土地承包经营权流转方式之上设计诸多限制的观点并非杞人忧天，其中的许多理由都是引人深思，耐人寻味的。例如，鼓励丰富流转形式的学者惯常以“经济人假设”来反驳对手提出的“放宽流转形式可能带来社会生活的动荡，农民自身的选择不一定对其有利，更不一定有利于社会的整体发展”这一观点。然而我们必须正确看待 “经济人假设”的引导价值。“经济人假设”可以概括为：“每个人都在一定的限制条件下最大化自己的福利”。目前这一假设至少在经济学理论界已经招致了无数的批评。诺斯在其《制度、制度变迁和经济绩效》一书中指出：“经济学家使用的‘关于人的’行为假设并不意味着每个人的行为都和理性选择一致。”[16]而笔者也更倾向于接受西蒙的有限理性假说，即“人只具有对信息进行处理的有限能力”。因此，将人的目标简单的设定为收入最大化是不稳妥的，我们必须关注更广泛的社会目标。[17]基于此，立法对土地承包经营权流转方式的设计需要更多的谨慎。在对保守立法设计进行深刻反思后，笔者提出土地承包经营权流转方式的两点限制：

　　1、不得改变土地的农业用途。

　　2、通过立法限制最高的土地拥有量以及农民对土地的最低拥有量等来防止出现较大规模的土地兼并现象。受到土地承包经营权物权化建构二元思路的启示，笔者建议对最高土地拥有量采取比例规定或由地方立法进行补充，以照顾到不同地区经济发展水平不同所导致的土地职能的差异。

　　（二）两组概念辨异

　　1、转让、互换和赠与。转让是指农村土地承包经营权人在承包经营期限内，将农村土地承包经营权有偿地出让给他人。赠与是指土地承包经营权人将承包经营权无偿转让给他人；互易是土地承包经营权相互交换土地承包经营权。后两种流转形式实际上也是转让。可见，将内涵外延未加界定的转让作为单独的流转方式，并与互换并列规定，的确会引起逻辑上的混乱。而既然允许土地承包经营权人出让土地承包经营权，就应当允许其对土地承包经营权为赠与，以充分发挥土地资源的效用。事实上这些概念的称谓是比较混乱的。王利明先生在其《物权法研究》中就将土地承包经营权的转让与土地承包经营权的流转在同一意义上使用，并以 “出让”来表述其他学者所说的“转让”。[18]物权法应当作出决断，定纷止争。笔者认为，应采“转让”这一称谓，根据对价的有无及不同，将土地承包经营权的转让分为出让、互换及赠与三种方式。在物权法中只规定土地承包经营权的转让，互换和赠与是转让的题之意，不必再一一列举。

　　2、转包与出租。应该说物权法规定出租是从实践中获得的灵感。《海南省第二轮土地承包若干规定》第18条中就规定：“在承包期内，经发包人同意，承包方可以将土地承包经营权依法租赁，但不得改变土地的集体所有性质和农业用途。”[19]这一规定获得了学者的普遍肯定，在实践中这种流转形式也逐渐增多。在相关调查中，有31.5%的农户回答有承包地出租的行为，其中东部、中部、西部地区发生频率分别为32.9%、24.5%、42.6%. [20]由出租行为在当事人之间建立起的是租赁关系，双方的权利义务可以由合同来确定，但万变不离其宗的一点是承租人享有的租赁权是债权而不是物权。

　　转包与出租的一个共同点是，转包或出租后原土地承包经营权仍然存在，这也是转包与转让之间的区别。判定转包与出租重合与否的关键是看转包的受让人所取得的是债权性权利还是物权性权利，它们之间的功能是否完全重叠。按照王利明教授的观点，受让人是本集体经济组织的成员，则基于转包所取得的承包经营权仍具有物权的效力；若受让人不是本集体经济组织的成员，则基于转包所取得的承包经营权并不当然地具有物权的效力。这种权利只有在登记以后才可以称为物权，非经登记的，则只是合同权利的转让。在受让人不是本集体经济组织的成员且转包未经登记的，受让人取得的债权性权利，此时的权利与承租人享有的租赁权有何区别？可见，如果转包中的受让人不能获得物权性权利，则转包就没有独立的制度功能，也就没有与出租并列规定的必要。

　　实践中，原承包户可能不愿意彻底退出承包经营关系，而受让人又希望获得更长的时间经营土地和更有保障的权利对抗转包人，由此出现了与转让和出租都不相同的转包。调查结果表明转包这一流转形式在农村最为普遍，有转包行为的农户占44.5%，其中，东部地区为43.5%，中部地区为43.2%，西部地区为46.9%.[21]基于转包的现实意义，应当还原其在现实中的功能，并在物权法中为其寻得一席之地。所以，物权法规定转包时应注意厘清相关概念间的关系，肯定受让人的物权性权利，并要求转包进行登记，对未登记的则认定为出租。

　　（三）土地承包经营权的继承

　　在土地承包经营权物权化不完全的情况下，流转形式中是否包括继承，或是哪些承包经营权可以继承并不能从其用益物权属性推出唯一、必然的结论。《继承法》第四条规定：“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。”该条也未能给出问题的答案。因此物权法有必要对土地承包经营权的继承作出明确规定。

　　与前述各种流转方式的争论不同，是否允许继承的分歧不在于土地经济职能与社会保障职能之间的权衡，大家都站在了实现土地社会保障职能的立场上，纷争只在于一部分学者主张维护原承包户的利益，另一部分学者则认为，基于对人多地少这一国情的考虑，应当使这部分土地重新投入流转，以照顾到新承包户的利益。这实际上是一个法律的利益取向问题。笔者更赞同第一种观点。

　　1、不允许继承会增加农户土地投资的风险。在土地的承包期内过于频繁地调整承包地，使农民的土地使用权处于极不稳定的状态，不利于激励农民对土地的投入，发展土地规模经营。对新承包户而言，后继经营也难以接续，极有可能造成前期投资的浪费。

　　2、不允许继承是对农户期待利益的损害。我国民间有俗语称：“人误地一时，地误人一年。”农民为了收成都会早早的做好各种准备。因此，在土地发生继承的事由出现之前，农民极有可能已经在土地上做了相当大的投资，如果因为继承人的死亡就剥夺一家人在土地上的期待利益是不合理的。即使给予相应的补偿，由于投资的效益尚未显现，难以估价，最终的补偿价格往往偏低，不利于保护原承包户的利益。

　　3、物权法应该突出对弱势群体的关怀。被继承人的死亡已使原承包户失去一个劳动力，再收回土地承包经营权岂不是雪上加霜？即使原承包户已无力耕种，其也可以通过转让、转包、出租等方式进行收益，维持生计。