试论不动产的概念及登记

当前，许多地方为了发展地方工业经济，建设现代化城市，大批地征用农村农民的农业用地，土地矛盾问题已经成为当今社会经济发展的“瓶颈”问题，各种社会矛盾的激化有很大一部分都是来自于土地这一不动产的占有和使用问题。历史唯物主义告诉我们，经济基础决定上层建筑，上层建筑反作用于经济基础,符合社会发展规律的上层建筑能促进社会生产力的发展，而不符合社会发展的上层建筑，将严重阻碍社会生产力的发展，重则将爆发社会变革。“不动产登记”实则上是一种涉及社会财产所有制的一个重大政治原则问题。为此，我们作为法律人，有必要对物权法中不动产的概念及统一登记机构的设立加以认真地研究和探索。

一、不动产问题是历代变革的焦点

纵观历代社会变革和农民起义，不管是从原始社会变革到奴隶社会进而变革为封建社会，还是从封建社会变革到资本主义进而变革为社会主义社会。其中有一项最重要的所有制变革即就是为了争夺土地所有权和使用权。据此，“不动产登记”历代统治阶级极为关注，同时也是世界各国《物权法》的重要组成部分。如日本的《民法》对“不动产登记法”作了共有125条的详细规定，其中第一条（登记事项）明确规定：“登记，就不动产标示或下列不动产权利的设定、保存、移转、变更、处分限制或消灭而进行：1、所有权；2、地上权；3、永佃权；4、地役权；5、先取特权；6、质权；7、抵押权；8、承租权；9、采石权；①”不动产登记是物权关系中的一个重要法律关系，不动产登记它同样具有物权的所有特征。如物权是绝对权，不动产登记也是绝对权，又称对世权。是指以不特定的任何人为义务主体的民事权利，不动产登记的权利主体对不动产有着管领、支配、享受其权益的排他性权利。一方面不动产登记的权利人有权在法律规定的范围内，按自己的意愿对物进行支配，包括占有、使用、收益、或者处分；另一方面权利人也有权排除他人对自己支配之物所给予的侵害和对自己行使物权行为造成的干涉和妨碍。另外，物权是以物为客体而不动产登记也是以不动产的物为登记客体，而且它必须是特定的物，又是独立的物，原则上还必须为有体物。再则不动产登记同样也具有物权法的三个基本原则：一是物权法定原则；二是一物一权原则；三是公示、公信原则。有必要在这里指出的是，“不动产登记”直接关系到社会主义所有制的一项重要政治体制改革，它直接关系到无产阶段政权的稳固和社会主义生产力的再次解放。解决“不动产登记”问题，实则上不单单是静态上解决生产资料归谁所有的问题，而且还能从动态上解决如何利用不动产创造社会财富。如“不动产登记”中先取特权、抵押权、承租权、永佃权、地役权等等，我国改革中涌现出来的农村集体土地“农户联产承包责任制”就是社会主义初级阶段在农村解放生产力的一个最好例证。

二、不动产登记的混乱是滋生社会腐败的温床

《物权法》中第十条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”《中华人民共和国物权法》在2007年10月1日起施行，但是，到目前为止，房地产登记机构仍然政出多门，有的房产由城建局下属的房地产管理处负责登记。土地所有权登记且由国土资源管理局负责登记。由于登记部门的不统一，在实际案例中，往往出现房产所有权和土地使用权分离现象。再加上我国目前对确定不动产的范围尚未有一个明确的概念界定，从而更加导致了我国不动产登记机构的严重混乱，产生了“多头登记”或“不动产登记无门” 现象，进而导致了滋生社会腐败的温床。因我国目前“不动产登记”未实行“实名制”登记，“不动产登记”容易出现“张冠李戴”的混乱现象，使有个别不动产登记成了保护腐败分子的法定“保护伞”。如目前已立案侦查的“腐败要人”，由于“不动产登记”混乱，根本无法查清他们贪污受贿的“不动产”。从某一个角度讲，不动产登记制度的混乱，阻碍了我国社会主义政治体制改革，不利于反腐倡廉防范制度的设立。如我国《担保法》第四十二条规定：办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空、船舶、车辆为抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。据中国人民银行研究局不完全统计，针对不动产、动产抵押、有关权利质押的登记部门，分散在15个部门进行。其中，动产抵押登记部门最为混乱，共有9个。而且这些登记部门相互之间，甚至同一部门内部各地区之间，互不联网，难以查询②。

另外，由于登记机构政出多门，从而导致不动产交易登记成本的骤增，给当事人造成了极大的不方便，降低了社会主义市场交易的效益。同时，也严重影响了登记机构的公示公信力。

综上所述，有必要在2007年10月1日前建立一套统一的不动产登记制度，即建立统一的法律依据、统一的登记机关、统一的登记效力、统一登记程序和统一权属证书的五统一的制度③。那么，由于“不动产登记”按照我国《物权法》第十条的规定，应该遵循“物权法定原则”。所以，我们有必要用科学的发展观统领我国社会主义的立法工作，建立一套与中国特色社会主义相适应的不动产登记法，有必要借鉴世界上商品交换制度较为完善、经济相对发达国家的先进经验，结合我国司法实践的实际情况，制订出为构建和谐社会服务的一整套不动产登记法。

三、大陆法系的比较与借鉴

笔者认为，要建立一套科学的社会主义的“不动产登记法”，首先必须对不动产范围的概念有一个明确的科学界定。那么，什么叫不动产呢？各国《民法典》对此都有不同的法律规定。如意大利《民法典》中第二分节，“动产与不动产”第812条（财产的类别）中规定：“土地、泉水、河流、树林（参阅第1472条）、房屋和其他建筑物，即使是临时附着于土地的建筑物以及在一般情况下那些或是自然或者人为地与土地结为一体的物品是不动产。固定在河岸或者河床上并且为永久使用而建造的磨坊、浴场、以及其他漂浮在水面上的建筑视为不动产。所有其他的财产是动产。第813条（权利的类别）除法律另有规定的以外，有关不动产的规定则准用于权利客体为不动产的物权以及相关的诉权；有关动产（参阅812条）的规则准用于所有其他权利。第814条（能源）具有经济价值的自然能源视为动产④。”而法国《民法典》中第一章不动产第517条至第526条详细地规定了不动产的概念和范围：财产，或依其性质，或依其用途，或依其附着客体而为不动产。地产与建筑物，依其性质为不动产。固定于支柱以及属于建筑物之一部分的风磨、水磨依其性质，亦为不动产。连于根系、尚未收割的庄稼与树上尚未摘取的果实，亦为不动产。谷物一经收割，以及已经摘取的果实，即使尚未运走，为动产。如庄稼仅部分收割，仅此已收割的部分为动产。通常定期采伐的矮树木或待采伐的多年生高大树木，仅随树木之伐倒，始成为动产。土地所有人向土地承租人或分成制佃农提供的用于耕作的牲畜，不论对其是否估价，只要其依契约效力与土地不分开，视为不动产。土地所有人出租给土地承租人或分成制佃农以外的其他人租养牲畜，为动产。房屋内或其他不动产上，用于引水的管道为不动产，并属于其附着之地产的一部分。土地所有人为土地之利用与经营，在土地上安置的物件，依其用途，为不动产。依此而言，下列各项，在由土地所有人为利用与经营土地而安置时，即依其用途而为不动产；——与耕作相关联的牲畜；——农具；——给予土地承租人或对等分成制佃农的种子；——鸽舍中养的鸽子；——兔笼中养的兔子；——蜂巢中养的蜂群；——（1984年6月29日—84-512号法律）《农村法典》第402条未指明的水面以及同一法典第432条与第433条所指的水面中放养的鱼类；——压轧机械、锅炉、蒸馏器、酿酒桶与大木桶；——经营铸造场造纸场与其他工厂所必需的用具；——禾草与肥料。由土地所有人永久固定于土地上的其他一切动产物品，亦因其用途而为不动产。凡是以石浆、石灰或水泥附着于土地的动产物品，或者非经折断或不受损坏，或者不经破碎附着之土地部分或不受损坏，即不能拔取的动产物品，即视所有人已将其永久性固定于土地之上。居住套房内安置在墙上的镜子，如其与之附着的墙上的护板连成一体不能分开，亦视已被永久固定。画幅与其他装饰物，亦同。至于雕塑，在其被安放于专门为此留制的墙壁框架内，非经损坏或打碎即不能取走时，此种雕塑为不动产。以下所列，因其附着客体而为不动产；——不动产之用益权；——地役权与土地使用权；——旨在请求返还不动产的诉权⑤。”而德国《民法典》第905条（所有权限度）规定：“土地所有权人的权利扩及于地面上的空间和地面下的地层。但所有权人不得禁止他人在排除干涉与所有权人无利害关系的高空和地层中所进行的干涉。”第906条（不可称量的物质的侵入）规定：“（1）在干涉不损害或者较轻微损害土地的使用范围内，土地所有权人不得禁止煤气、蒸气、臭气、烟气、热气、噪声、震动和其他来自他人土地的类似的干涉的侵入。轻微损害通常是指，根据规定查明和估算的干涉未超出法律或者法令确定的极限数值或者标准数值。上述规定同样适用于根据《联邦污染防治法》第48条颁布的、包含有技术标准的一般行政规定中的数值。（2）在按当地通行的使用方法使用他人的土地引起重大损害，而且不是采取此种使用者在经济上可望获得的措施所能阻止的范围内，同样适用上述规定。所有权人在此后应容许干涉时，如果其干涉对自己的土地按当地通行的使用，或者对土地的收益所造成的妨害超出预期的程度时，所有权人可以向另一块土地的使用人要求适当的金钱赔偿。（3）不允许通过特殊管道进行侵入 ⑥。”而瑞士《民法典》中第943条（标的物）规定：“（一）下列物应作为不动产在不动产登记簿上登记：1、不动产；2、土地上的独立且持续的权利；3、矿山；4、共同土地的所有权的应有部分。（二）关于独立且持续的权利、矿山及共同土地的所有权的应有部分的登记细则，由联邦委员会制定。第944第（特别情形）（一）非私有的土地及供公用的土地，除其特权应登记或州法允许其登记的以外，不得在不动产登记簿上登记。（二）已登记的土地变更为不得登记的时候，须将其从不动产登记簿中删除。（三）对用于公共交通的铁路，应设置特别不动产登记簿⑦。”而我国《担保法》第92条明确规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。本法所称动产是指不动产以外的物。”

从上述各国《民法》对不动产概念的立法表述，我国《担保法》所述的不动产概念已经远远不能适应社会主义市场经济体制中不动产交易的实际需要。动产与不动产的区分，是贯彻执行整部《物权法》的重点，由于《担保法》规定的不动产概念过于简单，很难科学地反映不动产的范围，故此有必要对不动产的法律特征、概念和登记范围作一番认真的探索。首先，我国著名法学家梁慧星教授指出：不动产指依自然性质或者法律的规定不可移动的物，包括土地、土地定着物、与土地尚未脱离的土地成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分离的其他物。所有原则上不动产是指土地及地上定着物两种。鉴于我国实行的是特殊的土地政策，土地与土地中的水、矿产等是可以分离的，所以某些自然资源也应当属于特殊的不动产。笔者认为法国《民法典》第517条对不动产范围的规定“财产，或依其性质，或依其用途，或依其附着客体而为不动产。”及德国《民法典》第905条关于“不动产立体产权”的有关规定以及意大利民法典第814条明确地规定：“具有经济价值的自然能源视为动产。”在某些方面具有大陆法系的民法典代表性，同时也具有一定的科学性，这些界定较为科学，有必要结合我国的不动产实际情况认真地加以借鉴。

四、不动产的法律特征及概念和登记范围

那么，不动产具有那些法律特征呢？从上述大陆法系民法典的规定，结合现代科技发展的水平，笔者认为不动产应具有以下八个法律特征：一是不动产的范围和概念，应由法律来明确规定，如它是依其性质、用途及附着的客体而定为不动产；二是不动产的物权范围，也应由国内法律或国际公约来确定；三是不动产具有很强的自然的相对不动的属性；四是不动产具有物权的对世权和排他权；五是不动产直接关系到现实社会中统治阶级的切身利益，关系到政权稳固的社会大问题；六是不动产与动产的关系是唯物的、辩证的关系，是随着自然属性的转换而转换。如种子在未种入土地时，属动产。而当种子种入土地后成长为农作物或果树时，即为不动产。当农作物收割后或果树采摘后的果实又变为动产。七不动产的概念和范围是随着自然科学的发展和发现而不断地完善或补充。如意大利民法规定具有经济价值的自然能源应属动产，又如各国领空上的人造卫星在地球上的时候为动产，当它离开地球到航天空间联接站连接或在卫星轨道上运行时应属不动产。八特殊的不动产范围应由国际公约来规定或调整。如世界各国对月亮及太阳系行星的发现权、占有权、采矿权、使用权等权利范围应由国际公约来规定。

归纳上述不动产的法律特征，我们可以将不动产的概念表述如下：不动产是指依其自然性质或其用途或依其附着客体为不可移动的物。不动产可分为普通的不动产和特殊的不动产，普通的不动产是指由国内法规定的一般不动产，如土地、土地定着物或与土地未脱离的成物，或因自然或人力添附与土地并且不能分离的其它物。特殊的不动产是指由国际法或国际公约来规定或调整的，是由本国科技水平决定或密切相关的对人类共有自然资源不动产的占有、使用、处分、受益等。具有经济价值的自然能源应为动产，如电力、水力、风力、天然气等等。而不具有经济价值的无线电频谱资源应属于国家的特殊不动产。普通的不动产应统一登记，而特殊的不动产一般不予登记。不动产登记的范围应就不动产标示或下列不动产权利的设定、保存、移转、变更、处分限制或消灭而进行：1、所有权；2、地上权；3、不动产或土地租赁权；4、不动产典权；5、先取特权、6、质权；7、抵押权；8、农村集体土地农户联产承包权；9、采矿权；10、太阳系行星、卫星、北极海底的发现、探视或勘探权等等。

五、不动产登记应由不动产所在地司法机关统一登记

不动产的法律特征、概念及登记范围明确后，要统一不动产登记最重要的工作就是统一不动产登记机构。《物权法》第十条已经明确规定了我国要建立统一的不动产登记机构。那么，我们就有必要对不动产统一登记机构的构建认真地加以探讨。要实现统一不动产登记，根据我国的司法实践和现状，不动产登记必然是以土地为基础和核心的统一，因为不动产物权的核心是土地物权为基础。如法国、德国等大陆法系的《民法典》大都以土地物权为基础规定不动产物权，如独立的房屋所有权必然建立在地上权之上。我国现状不动产物权登记机关是分散的、多部门的、多头的登记机关，同时该登记机关均隶属于政府的行政机关，登记只有公法意义上的行政管理职能，而缺乏物权法规定的不动产法定原则和公示公信原则，从而导致了现实社会中某个县级以上的行政领导个人意志可以决定不动产的性质登记。如某县童装厂因负债累累无法偿债，某县的领导竟然违规划拔300亩土地为该企业偿债的怪现象；更有甚者，某个县的行政主管领导在一天里签了两份土地登记的抄告单，在同一天的时间里为了帮助破产企业偿债，先将原有企业集体所有的工业用地一下子变更为国有的工业用地，后又将上述国有的工业用地人为地变更为国有的商品房用地。上述的案例充分说明不动产登记用公法行政手段管理极易导致“权钱交易”的社会腐败现象，必将引起群众不满和社会不稳定。现实的案例告诉我们，不动产登记机构应由司法机关统一登记，而不是目前实际登记的行政管理机关。但是王利明教授认为不动产登记由法院作为登记机构的弊端有：一是由于目前我国各级法院承担着繁重的审判任务，法院负担过重；二是法院是物权争议的最终裁决着，作为登记者作为裁决者不利于保护当事人权益；三是法院对于因登记出现的问题难以有效的纠正，也不利于维护司法权威；四是不动产登记具有一定的行政监督的作用⑧。笔者认为，王利明教授的观点虽有一定的道理，但是法院审判任务繁重，不是不动产登记应由国家司法机关统一登记的推托理由；其次，法院是物权争议的最终裁决者，作为登记者又作为裁决者不利于保护当事人权益说法同样也很难成立。因为不动产登记是一种消极的司法行为，即不申请不予登记。如果不动产所在地法院发生登记错误，当事人可依物权法的有关规定提出登记异议，同时如果是对原审法院关于不动产产权登记的裁判不服，也可依法向上一级人民法院提出上诉或申诉，我国“四级法院二审终审制”制度对纠正司法裁判错误仍然有着一定的功效。而目前由行政机关来管理不动产登记的弊端是显而易见的。由于是行政直垂领导，按照目前的行政管理体制，极易导致第一把手的行政领导个人意志说了算，不动产登记机构究竟是由司法机关统一登记还是由行政登记机关管理？说白了，实际就是对不动产的登记管理是实行“法治”还是实行“人治”的大问题。

为此，笔者建议，首先应由立法机关用立法的形式将不动产登记规定由不动产所在地司法机关统一登记，司法机关统一登记的优点是：一、司法机关法定职能是执行法律机关，进入司法机关的人员必须是法学本科以上学历并通过全国司法统一考试合格者。二、其执法水平要求也高于其它任何行政执法部门，不动产登记是一个严肃的执法过程，司法机关统一登记的执法相对独立性，容易排除地方行政部门的人为干扰，容易防止滋生社会腐败现象。三、司法机关统一登记不动产，其追求和实现的目标是为了实现社会司法公正，即用程序上的公正来实现实体上的公正。四、司法机关统一登记不动产，带动不动产登记质量的提高，将大大减少有关不动产的民事诉讼，将大大减轻人民法院繁重的审判任务。五、司法机关的统一登记将大大提高不动产登记的社会公示、公信力。六、由于不动产由当地司法机关统一登记，使所有的不动产的资料和信息都掌握在执法人员手里，这对缓解当前人民法院执行难无疑是一帖良方。解决人民法院不动产执行难将有力地提高人民法院判决书的崇高威望。

当然，统一不动产登记机构也应实行“高效简政努力减轻人民负担”的机构构建原则，建议由司法行政管理机关实行大司法的行政管理模式。人民法院的执行局、国土资源管理局地籍科、城建局下属的房地产管理科有关土地房产的资料统一归属当地的司法行政管理机构管理，有关执法人员亦应统一合并，实行“精兵简政”。使司法行政管理机关真正能起到对人民法院、人民检察院等执法人员的行政奖惩管理。不动产登记的管理费用应由当地的财政部门统一划拔，其登记管理人员也应由当地的司法部门纳入司法人员的编制。同时，也应实行登记权利和义务基本相适应的管理制度，一旦发现司法人员徇私枉法造成权利人重大经济损失，除了要实行国家赔偿制度以外，还应对责任人依法追究相应的刑事和民事的法律责任。同时，建议立法机关尽快出台一部适合中国国情的“不动产登记法”，为构建我国《民法典》增砖添瓦，以适应“和谐、法治”社会的迫切需要。