试论我国房地产中介违规行为的规制

【内容提要】随着房地产行业的不断升温，房地产市场空前活跃，房地产中介服务机构不断涌现。一方面，中介机构对繁荣房地产市场、带动相关产业发展起到了积极的推动作用；另一方面，由于法制不健全，房地产中介市场混乱带来的诸多问题也不容忽视。本文拟从规制和调整房地产中介违规行为入手，探讨中介违规行为的界定、归责原则、责任承担及其理论基础等，并对立法提出相关建议。
【主题词】 房地产 中介服务 违规行为 立法规制


　　近几年来，随着房地产行业的不断升温，房地产市场空前活跃，房地产中介服务机构如雨后春笋般纷纷涌现。一方面，中介机构为房地产交易的供求双方起到了媒介和桥梁的作用，促进了房地产交易的专业化、规范化运作；另一方面，由于我国房地产中介服务起步较晚，立法也不够健全，房地产中介服务行为混乱无序，侵害当事人权益、欺诈消费者事件时有发生。有鉴于此，迅速规范房地产中介行为、平衡当事人之间的利益，已成为我国立法必须面对的迫切问题。本文拟从规制和调整中介行为入手，探讨中介违规（违法）行为的界定、归责原则、责任承担及其理论基础等问题，并对立法提出相关建议。

一、问题的提出

有一则案例。2001年10月6日，经某房产经纪公司牵头，原告李某与被告张某签订了一份房屋买卖协议，约定原告将其所有的一套住房售予被告，价款121000元，被告应在立约时给付定金1500元，房款应在同年12月30日前付清。协议签订后，被告依约给付了定金，并与同年12月26日将20000元房款交至中介公司，后被告又分两次将其余购房款及中介费共计103000元交至中介公司。原告迟迟未收到房款，遂找被告索要，方知房款已交至中介公司。经多次催要，中介公司仅出具欠条一份，表示暂无力偿还房款，原告遂诉至法院。无独有偶。日前，某国家级权威媒体披露了一则消息。何某花费毕生积蓄30余万元从某房地产开发公司手中购得一套集资房，因其对相关法律不甚了解，只好求助于某房地产咨询公司的律师。律师收取了3200元的律师见证费，出具了律师见证书和声明书。在律师的见证下，何某放心地与房地产开发公司签订了《楼房转让合同》。一年后，何某因故欲转让该房，才被专业人士告知原购房合同系无效合同。

以上两则案例，只是房地产中介违规行为中再普通不过的情形。我们知道，中介机构应当忠实履行法定义务和合同的约定义务，为当事人之间民事活动的合法性和真实性做出引导。然而，中介违规屡屡发生，对类似行为应该如何规制？对中介公司挪用或侵占房款的行为，除依法追究相应刑事责任外，民事责任该如何认定，赔偿范围该如何划分？对收取了高额见证费的律师及咨询机构未尽到注意义务存在明显过错的，责任又该如何认定？其法律依据又何在呢？

　　二、房地产中介服务的概况

　　（一）房地产中介服务机构及人员的种类

　　房地产中介服务，是指为房地产开发和交易收取一定费用，提供各种媒介的有偿服务的总称。它包括房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动。

房地产中介服务机构，是承办房地产中介服务业务的主体，包括房地产咨询机构、房地产价格评估机构和房地产经纪机构。其中，咨询机构指为房地产活动当事人提供法律、法规、政策、信息、技术等方面服务的组织；价格评估机构是对房地产进行测算，评定其经济价值和价格的组织，主要受理房地产开发企业、有关部门、其他企事业单位以及公民个人关于房地产价格评估的委托，进行房地产评估活动；经纪机构是为委托人提供房地产信息和居间代理业务的组织。我国《城市房地产管理法》对中介服务机构的设置进行了规范，规定房地产中介服务机构应当具备下列条件：有自己的名称和组织机构；有固定的服务场所；有必要的财产和经费；（4）有足够数量的专业人员；（5）法律、行政法规规定的其他条件。如设立房地产中介服务机构，应当向工商行政管理部门申请设立登记，领取营业执照后，方可开业。

房地产中介服务人员，固名思义，是指隶属于介服务机构，从事房地产中介服务的人员，包括房地产咨询业务员、价格评估师（员）以及房地产经纪人。为了加强管理，确保专业化、规范化，目前我国对房地产中介服务人员采取统一考试、执业咨格认证和登记的管理办法。其中，从事房地产咨询业务的人员，必须是具有房地产及相关专业中等以上学历，有与房地产咨询业务相关的初级以上专业技术职称并取得考试合格证书的专业技术人员。房地产估价师必须是经国家统一考试、执业资格认证，取得《房地产估价师执业资格证书》并经注册登记取得注册证的人员，而房地产估价员必须是经过考试并取得《房地产估价员岗位合格证》的人员。房地产经纪人必须是经过考试、注册并取得《房地产经纪人资格证》的人员。法律法规严禁未取得资格认证的人员进入中介机构或擅自从事房地产中介业务。

（二）中介违规行为概述

目前，我国对房地产中介服务管理还缺乏全国性的、具体统一的法律规范。从实际操作看，一般情况下，房地产中介服务机构接受委托后，委托人都要与之签订相应的中介服务合同。这类合同大多是中介服务机构提供的格式合同，条款内容包括：当事人姓名或名称、住所，中介服务项目的名称、内容、要求和标准；合同履行期限；收费金额和支付方式、时间；违约责任和解决纠纷方式；当事人约定的其他内容。按惯例，房地产中介服务人员不能以个人名义接受委托，必须由其所在中介机构统一受理委托，签订书面中介服务合同。

尽管人们的法律意识普遍增强，在接受房地产中介服务时，都具有订立合同的意识，但是由于欠缺统一管理，以及中介机构私欲的膨胀，一些中介机构和人员“浑水摸鱼”，乘机规避法律，扰乱整个中介市场的秩序，各种违规甚至违法行为正日益引起人们的普遍关注。具体而言，中介违规行为包括：（1）不具备资质条件的无证无照经营；（2）非法转让、租借执业证书，允许他人以自己的名义从事房地产中介业务；（3）同时在两个或两个以上中介服务机构执行业务；（4）索取收受委托合同以外的酬金或其他财物，或者利用工作之便牟取其他不正当的利益；（5）私拿“回扣”，实行低价格恶性竞争；（6）与一方当事人串通，损害另一方当事人利益；（7）利用内幕信息，与自己或有利害关系的人交易；（8）发布虚假成不实信息欺诈当事人；（9）利用职业便利“炒房”，从中非法赚取差价；（10）执业过程中存在过错或重大过失，给当事人巨大损失；（11）法律、法规禁止的其他行为。除违规外，有些行为同时还构成违法，如前文所述的案例中提及的挪用、侵占房款等行为，情节严重的甚至还会触犯刑律。

中介违规行为，扰乱了房地产交易市场的正常秩序，挫伤了消费者积极的消费心理，损害了房地产开发商和购房者双方的利益，对刺激消费、拉动内需、带动国民经济增长都将产生一连串的恶性影响，房地产资本市场欲实现强式效率也必将成为泡影。可见，中介违规行为危害大、涉及面广，足以引起立法界和理论界的关注。

（三）有关规制房地产中介服务行为的立法现状

遗憾的是，到目前为止，我国房地产中介服务方面的法律法规正处于建立框架过程中，体系尚待完善，尤其是法律以及高级别的法规还相当匮乏，而且规定过于笼统原则，缺乏可操作性，有许多方面法律关系的调整还难以涵盖。许多房地产专著要么对中介服务行为只字未提，要么就是一笔带过。现有的《城市房地产管理法》从法律上界定了房地产中介行业的商业性质，意即每一个依法成立的中介服务机构，在法律地位上都是平等的，不存在管理与被管理、领导与被领导的区分。但是从法条本身看，该法又具有浓厚的行政法的色彩，除对房地产中介机构的设置进行规范外，并没有将房地产中介服务行为置于平等主体之间的民商法的调整范围之下，至于中介机构的权利、义务、责任等等更是涉猎不深。那么，对于房地产中介市场混乱的问题，究竟该如何解决呢？所幸的是，这个问题已引起了国家相关部门和某些省市的重视。2001年8月15日，建设部对1996年1月8日颁布的《城市房地产中介服务管理规定》进行了修正，对房地产中介机构的设立、中介服务人员的资质进一步加以严格规定，对中介违规行为进行了部分列举，在罚则中对中介服务机构和人员分别进行了规范，如“未取得房地产中介资格擅自从事房地产中介业务的，责令停止房地产中介业务，并可处以1万元以上3万元以下的罚款”，对其他违法行为则处以“收回资格证书或者公告资格证书作废，并处以一定数额的罚款”，“中介服务人员违反本规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”等等。2002年5月23日，建设部、国家发展计划委员会、财政部等七部委联合下发了《关于整顿和规范房地产市场秩序的通知》，该《通知》第（七）部分为“完善相关制度，规范中介行为”，具体行文为“加快实施房地产经纪人执业资格制度，积极推行房地产中介服务人员持证上岗制度。对于伪造、涂改、转让房地产中介服务人员执业资格证书的，房地产管理部门应当依据有关规定收回其资格证书或者公告资格证书作废，并处1万元以下的罚款；对于在房地产中介活动中收受委托合同以外财物、允许他人以自己的名义执业、发布虚假或不实信息、在两个以上机构执业、与一方当事人串通损害另一方当事人利益以及违法收取佣金等违规、违法行为，房地产管理部门应当收回资格证书或者公告资格证书作废，并处1万元以上3万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

2003年3月，上海市房地局也采取了相应措施，规定凡不使用市房地局、市工商局联合监制的《上海市房地产居间/代理合同》示范文本的，房地产经纪公司必须将自行制订的“土本本”报工商部门备案。从3月份起，上海市各区县房地局和工商部门将联合执法，全面规范和整顿房地产经纪市场，无证无照、租借执业证书、利用职业便利“炒房”、非法赚取差价和利用合同欺诈当事人等违法违规行为都将被“喊停”。

无论是建设部的相关规定，还是七部委联合下发的通知，亦或是上海房地局对房产中介违规行为采取的相应措施，我们都可以看到房地产中介违规行为已经引起了国家和部分地区的重视。尽管这还不是严格意义上的法律法规，但我们毕竟看到了希望的曙光。可以预见，对房地产中介违规行为法律层面上的规制即将应运而生。

三、确立房地产中介违规行为民事责任的法理学基础

《城市房地产中介服务管理规定》第23条规定：“因房地产中介服务人员过失，给当事人造成经济损失的，由所在中介服务机构承担赔偿责任。所在中介服务机构可以对有关人员追偿。”七部委的《通知》中对中介违法违规行为也规定了“收回资格证书或公告资格证书作废，并处1万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。可见对于中介违规行为，相关法规主张刑事责任、行政责任、民事责任三者并举已达成共识。在追究行政责任、刑事责任方面，可以分别依据《行政处罚法》、《刑法》等进行，然而对于如何追究民事责任、要不要设置民事责任，目前法律并无定论，实践中也颇有争议。笔者认为，设置民事责任是完全必要的。

（一）这是“无救济则无权利”法律原则的体现。

民事责任是违反民事义务的结果。民事责任使民事权利具有法律上之力，使权利人藉以享有特定的利益。从中介服务机构和其委托人房地产开发公司或购房者的关系看，房地产公司或购房者与之签订了中介服务合同，中介服务机构理应尽职尽责，提供真实、完整、准确、新颖、公平的信息和技术服务。从违规行为的性质看，中介服务机构或是违反了委托代理合同、居间合同的约定，或是侵犯了委托人或第三人的合法权益，因此应承担两种责任，当然也包括两种责任的意合，即违约责任和侵权责任。这两种责任明显属于民事责任的范畴，因此设置民事责任是当事人寻求公力救济和私力救济的双重需要。

（二）从民事责任与行政责任、刑事责任的关系上看，民事责任具有独立性。

在规制房地产中介违规行为的过程中，仅仅追究中介机构的行政责任和刑事责任，对于维护房地产市场秩序是不够的。行政责任是主管机关发挥监管职能的结果。由于主管机关人力、财力、物力的限制，其发现，调查中介机构违规行为以及追究其行政责任的能力也相应受到限制。至于刑事责任，它是法律责任中最严厉的责任形态，但适用范围有限，只有违规行为情节恶劣、后果非常严重构成犯罪时方可适用。对于房地产开发公司或消费者而言，他们最关心的并不是如何以行政或刑事手段惩戒中介机构，而是自己的损失如何得到补偿，如何向法院寻求民事救济。换言之，能够抚平经济创伤的，只能只民事赔偿。可见，在房地产法领域，民事责任是行政责任、刑事责任所不可替代的。

（三）从民事责任的功能看，民事责任具有补救功能、重罚功能和管理房地产市场秩序的多重功能。

1、补救功能。补救是对受害人而言的，而民事责任恰恰具有填补损失、恢复权利的作用。借助补救性，受害人可以依据民事责任赋予的请求权直接提起诉讼，亦可以寻求其他更加简便灵活的权利救济方式。就中介违规行为而言，最重要的责任形式就是赔偿损失，通过恢复受害人的财产状况和受到侵害的权利，从而维系消费者对房地产市场的信心。

2、惩罚功能。惩戒是对侵权人或违约人而言的，民事责任具有制裁不法行为、恢复秩序的作用。惩罚意味着法律依据社会公认的价值标准和行为准则对具体行为作出否定评价和抑制性处理，其结果就是对不法行为的矫正与对正义和秩序的恢复。惩罚功能主要通过使不法行为人承担强制性的给付义务和其他义务来实现。在规制中介违规行为中，运用民事责任“取回”违规机构的“不义之财”，是对以获得非法利益为动机的中介违规行为的有效惩戒。如果法律明文规定中介违规行为的民事责任，赋予受害人民事诉讼的权利，那么受害人将可以运用诉讼手段维护其合法权益。

3、管理房地产市场的功能。完善的民事责任必然很好地发挥补救和惩戒功能。补救和惩戒双管齐下，相辅相成，共同规范中介违规行为。当受害人依法主张自己应有的权利时，就将个人权利转化为房地产法的实现问题，公权力方可介入其中。从这种意义上说，民事责任是连结民事权利与国家公权力的中介。③详言之，中介违规行为一旦发生，受害人通过行使诉权要求中介机构承担民事责任，公权力介入其中，那么在惩戒侵权行为或违约行为、恢复受害人利益的同时，房地产市场的整体秩序也得到一次又一次规范和调整。可见，民事责任的设置，对管理整个房地产市场也起到了不可或缺的作用。

四、对相关立法的几点建议

要解决房地产中介违规行为带来的诸多问题，唯一标本兼治的办法就是加强和完善立法。国外房地产中介业务之所以发达、有序，就是因为其具有完备规范的法律法规体系。以美国为例，联邦有《联邦法》、《美国商业法典》、《反托拉斯法》等法律，各州也都已形成完备有效的房地产中介服务业法规体系，包括一般代理法规、契约法规、各州的执照法、专业伦理法则、该州的相关法律等，其法律法规之完善、规定之详尽具体值得我们借鉴。我国香港地区通过了《地产代理条例》，全面监管地产中介代理业务的运作以保护消费者，由地产代理监管局负责巡查及代理服务的投诉。在发达国家或地区，中介服务人员只要违规或违反执业道德就会因情节不同而受到不同程度的处罚。借鉴国外的立法经验，结合我国房地产中介市场的实际情况，建议立法应确立以下几方面内容：

1、严格市场准入制度。国外对房地产中介机构及其执业人员一般都实行严格的准入制度，如美国的执照制度和我国香港地区的发牌制度，都严格限制入市机构和人员的标准和条件。⑤近几年，我国虽然也实行中介机构资质及执业人员资格管理制度，但由于标准及条件规定偏宽，且监管机构把关不严，导致大量的低诉至机构及执业人员进入市场。为此，我国要通过立法对从业机构和人员分别实行严格的准入标准。

（1）在机构资质管理方面，对注册资金、经营场所、业务人员等的设定要更加具体化，如明确规定房地产中介机构的注册资金要达到30万元以上，要有具备一定规模的固定经营场所，专业技术人员要占总人数的50%以上。同时，划分不同等级资质的标准，规定其相应承接不同的标的、不同价值量和不同复杂程度的业务。如必须具备A级认证的中介机构才可从事涉外房地产中介业务。

（2）在人员资格管理方面，要创设执业资格制度，并严格标准，对学历、实务年限、业务知识、犯罪记录限定等要求都作具体规定。如必须达到大学专科以上学历或中等专业水平有3年以上从业经验、无犯罪记录或法定最高刑为3年以下有期徒刑、拘役或者管制且刑罚执行完毕满3年的方可从事进入房地产中介机构执业。

2、设立行业协会。许多发达国家和地区都建立了房地产中介行业协会，并通过行业协会制订了执业道德规范，对中介违规行为加以规范和限制。我国可借鉴国外的做法，以立法的形式确立房地产中介服务业的职业地位，在全国范围内设立房地产中介行业协会，并提出正规化执业的具体要求，包括职业界定、业务范围、市场准入、培训、考试、考核、执业、再教育、运作方式、程序、行规行约、合同、收费等方面的规定。行业协会可配合政府有关部门对不正当的中介行为进行处罚，如在本行业内部公告严重违规或严重缺乏资信的中介机构或人员名单，禁止其在一定期限内重新执业以及开除出协会等等。

3、基于法定主义原则，明确规定房地产中介服务的禁止性行为。

笔者以为，应该采取列举加概括方式，将房地产中介机构的禁止性行为明文予以规定，具体的禁止性行为如下：

（1）无证无照非法从事房地产中介业务；

（2）非法转让、租借执业证书以及其他允许他人以自己名义从事房地产中介业务的行为；

（3）同时在两个或两个以上中介服务机构执业；

（4）索取、收受委托合同以外的酬金或其他财物；

（5）利用工作之便“炒房”，从中赚取差价或者利用工作便利牟取其他不正当利益；

（6）与一方当事人串通，损害另一方当事人利益；

（7）发布虚假与不实信息欺诈当事人；

（8）利用内幕信息，与自己交易或泄露信息于他人建议他人交易；

（9）法律、法规禁止的其他行为。

4、确立过错归责原则和中介机构的免责事由。

过错责任是指因行为过错导致他人损害时应承担的责任。根据客观过错说，行为人的行为只要违反了法律所设定的规则、义务，那么即存在过错。在房地产中介服务中，中介机构从事违规行为一般都出于过错和重大过失。鉴于中介违规行为的特殊性，为避免诉讼中受害方对中介机构的主观过错举证困难，应适用过错推定原则，实行举证倒置。只要中介服务给当事人带来损失，当事人就可以起诉中介机构，中介机构必须提供证据证明自己主观无过错或过失，否则就应当推定其有过错，应当对受害方的损害承担责任。

当然，从公平原则出发，应当对中介机构的免责事由或抗辩事由作出具体规定：

（1）中介机构能够证明其在出具报告或签署文件前，对有关事项已作深入调查，并未违反有关执业规则，其有正当理由确信所提供的信息或技术是真实的且不存在重大疏漏。

（2）中介机构对政府有关部门或机构出具的正式文件的真实性不负调查义务。如法律文书或土地转让合同等。

（3）中介机构对其他专业人士如会计师事务所、律师事务所等出具的报告或文件不负核查义务。

（4）中介机构能够证明房地产开发企业或消费者存在主观过错，且损失是由该主观过错导致的。

（5）虚假或不实信息未对市场产生影响，情节并不重大的。

（6）因不可抗力导致的其他可以免责的情形。

5、建立中介机构法人责任制和业务失误赔偿制。为使这一制度得以落实，要规定中介机构及执业人员参加保险。一旦业务发生差错，给委托人造成损失，要分别用保证金、风险基金、保险金赔偿，根据各自责任的大小，法人和直接责任人可按比例分摊。如中介机构承担赔偿责任后，可以向有故意或重大过失的中介服务人员进行追偿；如果中介服务人员为自己牟取私利、欺诈当事人等行为情节严重，构成犯罪的，依法可追究其刑事责任。

6、明确损失赔偿范围。

房地产中介违规行为发生后，给房地产开发企业或消费者带来损失的，房地产中介服务机构和人员必须承担赔偿责任或违约责任。

（1）对于房地产中介机构与委托人订立委托代理合同或居间合同的，违反合同约定，则应按照合同约定的违约方式追究中介机构违约责任，具体赔偿金额按照当事人合意而定。

（2）房地产中介机构的违规行为构成侵权责任的，则适用侵权法“无损害，无赔偿”的一般原则。一般而言，在计算该侵权赔偿额时，只计算财产损失的，不计算可能引发的精神损害，或者说财产损失赔偿中已包括可能出现的精神损害，因此不存在精神损害的单独计算和赔偿问题。赔偿范围应定为受害人的实际损失，实际损失包括直接损失和可得利益，即应包括中介机构违规行为的受益额、房地产开发公司或消费者的损失额以及损失的银行同期利息。当然，如果条件不够成熟，立法可以不必将具体的计算方法、赔偿金额作详细规定，还可以赋予法官必要的自由裁量权，法官可以在公平原则、诚信原则的指引下作出带有补偿性和惩罚性双重性质的赔偿裁判。蔡