商品房预售合同纠纷中楼花按揭探析

　　随着我国商品房预售热的持续升温，与预售商品房有关的法律纠纷不断出现，楼花按揭纠纷就是其中一种。“按揭”作为一种融资购房方式，是从香港传入内地的，目前已经成为购房人购买商品房或者融资的一种主要方式。但由于我国法律未对楼花按揭制度作出明确规定，理论界对此颇多争议，而司法实务中所称的“按揭”与香港、英美法系所称的“按揭”也有所不同，有必要对这一法律问题作一初步探讨。

　　一、楼花按揭合同的概念及特征

　　楼花是指尚未动工兴建或正在建设，但尚未完工的商品房，属于不特定物。“按揭”是由英语mortgage一词翻译而来的，在英语中，mort-gage是由词根mort和后缀gage组成，mort源于古拉丁语mortum，是“永久、永远”之意，而gage则是“质、押、典、当、按”之意。据此，英美法上“按揭”的含义是，一种特殊的担保，此种担保可以此类债务或其他义务的清偿或履行而解除，即使存在其他相反的约定①。可见英美法中的“按揭”是通过强调特定财产（按揭物）权利的转移来保障债权的实现，同时赋予按揭人以回赎权;而在我国内地，按揭一般是指置业者以所购物业作为担保向银行取得贷款，分期还本付息，并由相关房产商承担还款担保责任的融资购楼方式②，其实质仍是一种抵押。我国法律未对按揭作出具体规定，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）中也没有出现“按揭”的字眼，但却在某种程度上承认按揭的存在。根据有关法律、法规、规章及最高法院司法解释规定，在我国，商品房“按揭”贷款一直被视着为一般的商品房担保贷款。如《建设部关于修改〈城市房地产抵押管理办法〉的决定》第三条规定:“本办法所称房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。”第二十七条规定:“以预购商品房贷款抵押的，须提交生效的预购房屋合同。”第三十四条规定:“以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的，登记机关应当在原《房屋所有权证》上作他项权利记载后，由抵押人收执。并向抵押权人颁发《房屋他项权证》。”可见，作为按揭合同的一种，楼花按揭合同是指在房地产开发过程中，由房产商与购房人先行签订商品房预售合同，购房人先期支付占购房款一定比例的价款，余款由购房人以所购房屋抵押担保、由房产商承担连带保证责任，委托银行以贷款垫付，并到指定保险公司办理保险的一种融资购房的系列合同。其主要特征是:

　　1、楼花按揭合同不是一个单独的合同，而是由购房合同、按揭贷款合同、抵押担保合同、保证担保合同、委托代理合同、商品房回购合同和保险合同组成的合同组合。该合同主要涉及四方当事人，即购房人（按揭人）、房产商、银行（按揭权人）和保险公司。楼花按揭合同包含七个法律关系，即:（1）购房人与房产商之间因买卖房屋而产生的房屋买卖合同关系;（2）购房人为支付购房款向银行贷款而与银行间产生的贷款合同关系;（3）购房人授权银行以自己名义将贷款存入房产商账户上的委托代理合同关系;（4）购房人将所购房屋作为按约偿还贷款本金及利息的担保而产生的房屋抵押合同关系;（5）房产商为保证购房人按期还款而与银行间订立担保还款的保证合同关系;（6）购房人不能按约定向银行偿还贷款，则由房产商或银行回购房屋而产生的回购合同关系;（7）购房人按银行指定的险种，向保险公司办理所购房屋保险而与指定保险公司间产生的保险合同关系③。

　　2、楼花按揭期间，购房人向银行提供的作为贷款抵押物的商品房不是现房，且不事先转移房屋所有权，因此抵押不是物权抵押，而是权益抵押，即期待权抵押。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》一书指出，楼花按揭期间，买方向银行提供的抵押不是物权的抵押，而是权益的抵押，买方将自己的期待权予以抵押。楼花按揭合同中，作为抵押标的的是尚未动工兴建或正在建设的商品房，也就是俗称的楼花，属于不特定物，订立合同时其尚处于不确定状态，因此预售商品房设立按揭时，并不要求一定有特定房产权利特别是房屋所有权的转移，银行要求的是将房产权利证书，包括生效的预购房屋合同、首期付款凭证、抵押登记证明文件、现房的所有权凭证、房屋的他项权证及保险单等交给贷款人保管，并要求在保险单中约定银行为保单的第一受益人④，但这种证书的转移并不意味着所有权的转移，因为房屋所有权凭证与提单、证券等有价证券不同，它只是一种证书，是在权利人取得房屋所有权，并到房产管理部门登记后取得的证实自己对房屋享有所有权的证明，一般来说，只作证明之用，单纯的转让房产证并不当然产生房屋所有权转移的效力，依法还需经过登记公示才能使这种转让行为发生法律效力，使受让人取得所有权。而银行要求将权利证书交给其保管，并不是要求将担保房屋的所有权转让给自己，在借款人还清贷款后所有权返还按揭人，银行这样做目的是为了防止按揭人违反约定处分设立按揭的房屋，保障担保债权的有效实现⑤。同时，作为抵押标的的商品房价值确定具有特殊性，《担保法》第35条规定:“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”，因此，作为抵押物的预售商品房不能以建成后商品房的价值来确定，而应是以抵押时购房人所支付的首期购房款来确定。

　　3、对按揭贷款实行“抵押加保证”的双重担保，即由借款人以所购住房提供给贷款银行作抵押，在借款人取得该住房的房产证和办妥抵押登记之前，同时由房产商承担连带保证责任。具体操作程序是:由贷款银行按照借款人借款金额的一定比例，向房产商提取担保保证金，并划入在该银行开立的“担保保证金专户”内。一旦借款人发生违约情形，贷款人首先从该专户中直接扣收保证金，以此作为借款人违约拖欠借款本息、罚息等的担保，如果保证金不够，房产商必须继续提供担保⑥。

　　4、购房按揭保险具有强制性。央行于1998年公布施行的《个人住房贷款实施办法》第25条规定:“以房产作抵押的，借款人需在合同签定前办理房屋保险或委托贷款人代办有关手续，抵押期内，保险单由保险人代管。”可见购房按揭保险具有强制性，按揭人要办理住房按揭贷款，必须首先办理以银行为受益人的房屋保险，否则银行将不予以受理。

　　二、楼花按揭各合同间的法律关系

　　如前文所述，楼花按揭合同主要包括购房合同、按揭贷款合同、委托代理合同、抵押担保合同、保证担保合同、商品房回购合同和按揭保险合同七个合同，它们之间的关系是:

　　1、购房合同是按揭合同的基础合同，但其与其他合同间不是主从合同关系。也就是说，购房合同是其他合同存在的前提和基础，如果没有购房合同，也就不存在按揭贷款合同和担保合同;但从合同内容和性质看，二者之间相对独立。首先，合同目的相对独立。购房合同是房产商与购房人之间因买卖房屋而订立的买卖合同，而按揭贷款合同及担保合同则是购房人为支付购房款而与银行订立的借款合同，买卖合同与借款合同追求的目的相对独立，不具有依附性。其次，两者所生债务的范围不具有依附性。从合同所生之债务以主合同所生之债务为发生依据和限额，而按揭合同所生的债务可单独产生，双方是相对独立的。再次，合同效力相对独立，购房合同的无效、可撤销并不必然导致按揭合同的无效、可撤销。购房合同无效只会使按揭合同的抵押担保标的物发生变化，但并不实质影响到资金借贷关系。银行贷出资金，主要考虑的是购房人的资信状况，即使购房合同有瑕疵，导致抵押担保存在问题，但若购房人资信并未下降或又能提供其他担保并办理按揭保险，则并不影响银行资金安全，银行也不会必然要求解除按揭合同，也就是说银行、购房人对按揭合同的解除有选择权⑦。

　　2、抵押担保合同、保证担保合同是按揭贷款合同的从合同，以按揭贷款合同的存在为前提。根据《担保法》的规定，借款合同与担保合同之间属于主从合同关系。在楼花按揭合同关系中，抵押担保合同、保证担保合同的目的和效力都具有附属性，是依附于按揭贷款合同而存在的，按揭贷款合同无效或可撤销必然导致抵押担保合同、保证担保合同无效或可撤销。但同时应明确，这里的主合同是银行与购房人之间签订的借款合同，而非购房人与房产商之间签订的购房合同。

　　3、抵押担保合同、保证担保合同与购房合同之间具有关联性，购房合同无效可能会导致两担保合同无效。购房合同通常与抵押担保合同、保证担保合同无关，但如购房合同无效，特别是买卖的标的物属不得抵押的财产，购房人与房产商恶意串通以损害银行利益，以合法形式掩盖非法目的等情形，则将导致两个担保合同无效。

　　4、保证担保合同是抵押担保合同的有效补充，两担保合同之间具有连带性。在购房人不能履行还款义务时，银行可以选择按抵押担保合同或保证担保合同行使担保债权，直至其购房款付清为止。

　　5、商品房回购合同是附条件的合同，以购房人不按时履行按揭贷款合同为履行前提，如果购房人按时履行了购房合同，回购合同也就失去了履行的基础。

　　6、按揭保险合同是抵押担保合同和保证担保合同的有效补充，对贷款合同中的借款债权、抵押合同中的抵押权和保证担保合同中担保债权提供保障，与两担保合同构成确保银行收回贷款的“双保险”。保险合同保险人赔付也是附条件的，以当事人不履行按揭贷款合同、抵押担保合同和保证担保合同为前提，且保险期限不短于贷款期限。

　　三、楼花按揭纠纷中银行的诉讼主体地位

　　在楼花按揭购房合同法律关系中，因房产商违约（如房产商擅自改变合同中约定的房屋价款、结构、房层、质量等条件;房产商迟延交付房屋;房产商因烂尾楼无力交付房屋;房产商以广告或以其他方式故意提供虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，误导购房人买受其楼花等），购房人诉至法院，请求解除购房合同，此时，银行的诉讼地位如何确定？审判实践中大致有以下四种观点:一是不将银行列为诉讼主体，即避开银行，单纯处理购房人与房产商之间的购房合同关系，二是将银行列为共同原告或共同被告参加诉讼，三是将银行列为有独立请求权的第三人参加诉讼，四是将银行列为无独立请求权的第三人参加诉讼，但只处理购房人与房地产买卖合同涉及的首期付款及购房人已向银行支付的部分贷款的纠纷，对尚未支付的剩余贷款不作处理，而由银行依据与购房人签订的按揭合同（借贷合同、房屋抵押合同）再行起诉购房人。

　　笔者认为，上述第一、三、四种观点的合理处，在于其主要基于银行不是购房合同的当事人，偏颇处在于:第一种观点忽视了案件处理结果与银行有利害关系的重要事实，第二种观点忽视了银行不是购房合同当事人的事实，第三种观点在实践中缺乏可操作性，而第四种观点则未注意到保护弱势群体购房人的合法权益，且容易增加当事人讼累。那么，在楼花按揭购房合同中，银行的诉讼地位究竟如何确立？笔者基本同意第四种意见，但应在此基础上有所完善。笔者认为，如因房产商违约，购房人诉至法院，请求解除楼花按揭合同，银行的诉讼地位宜列为无独立请求权的第三人。一旦判决解除购房合同，房产商除应退还购房人首期付款及购房人（按揭人）已向银行（按揭权人）支付的按揭款本金及利息外，并应支付购房人（按揭人）尚欠银行（按揭权人）的剩余贷款本金及利息。其理由是:1、银行与本案处理结果有法律上的利害关系。所谓法律上的利害关系，是指由于第三人与原、被告在实体上的牵连，使得法院对原、被告间争议的实体处理会涉及到其利益。在楼花按揭合同关系中，购房人因房产商违约，起诉解除房屋买卖合同关系，如果法院支持购房人的诉讼请求，判决解除购房人与房产商签订的购房合同，必然影响购房人（按揭人）与银行（按揭权人）基于购房合同而签订的贷款合同及为担保贷款合同实现而签订的抵押担保合同的效力。房屋买卖合同解除后，房屋抵押合同因抵押人（购房人）对房屋的期待所有权消失而失去存在的根基，使得抵押权的实现落空，并最终影响到按揭权人银行的实体利益。因此，银行因与案件的处理结果有法律上的利害关系应参加诉讼。2、银行列为无独立请求权的第三人具有可行性。在楼花按揭房地产买卖合同中，因房产商违约，购房人诉至法院，银行虽依据处理结果与其有利害关系参加了诉讼，但因其不属于购房合同的当事人，不能列处原、被告地位。如列为有独立请求权的第三人，银行应主动参加诉讼。司法实践中，购房人和房产商一般不会将其发生纠纷的情况通知银行，银行无从得知购房人与房产商的房屋买卖纠纷已被法院受理，因而也就无法主动参加诉讼。因此，将银行列为有独立请求权的第三人，司法实践中缺乏可操作性。银行列为无独立请求权的第三人，由法院通知其参加诉讼或申请参加诉讼，有利于案件的彻底解决，最终符合诉讼效率与诉讼公正相统一的诉讼目标要求⑧。因此，银行应由法院通知以无独立请求权的第三人身份参加诉讼，其享有的实体权利是，接受由房产商支付由购房人尚欠的按揭贷款本金及利息。

　　四、按揭贷款担保责任的承担

　　（一）担保责任的承担方式

　　在楼花按揭过程中，作为抵押物的商品房在实际交付前处于不确定状态，不能简单地以担保的相关规定调整楼花按揭关系。保证担保合同中房产商的担保为连带责任担保，银行对通过抵押担保合同行使抵押权或依据保证担保合同实现债权具有选择权。按揭贷款到期后，按揭人未能按期归还贷款时，银行有权从担保保证金专户中直接扣收保证金，以此作为借款人违约拖欠贷款的责任。

　　(二)对房产商以“物保优于人保”为由行使抗辩的处置

　　“期房抵押”中的抵押与传统意义的抵押是两个不同的概念，按揭贷款中，因为是期房，贷款人购买期房与房产商交付合格的现房有一段时间差。这样就出现了一个问题，即在房产商交付合格现房以前，抵押物在实物上和法律上并不存在，对银行而言，就意味着必须承担着一个巨大的法律风险，即抵押物的落空，而这恰恰是由于房产商的因素造成的。因此，作为贷款条件之一，银行在制度和合同的设计中坚持一个前提，即要求在完全意义上的抵押物形成之前，也就是购房者取得房产证以前，房产商必须向银行提供连带保证责任。为获得银行的资金支持，加速楼盘的销售和及时回笼资金，房产商在与银行的商品房销售合作协议中，向银行承诺为购房者提供连带保证责任。这种做法中，获利最多的应该是房产商自己无疑。因此，法院在司法实践中，应结合这个事实，准确处理按揭纠纷。从法理上分析，按揭贷款中，在期房阶段没有完全意义上的抵押物，从而主张“物保优于人保”缺乏客观基础。楼花按揭的法律性质有别于我国法律规定的抵押担保方式，属于一种特殊的房屋抵押贷款方式，不能简单地运用担保法调整楼花按揭关系。抵押登记只是预售合同抵押登记，只有买方取得房屋产权证，同时与银行共同办理抵押登记，才是真正的物权抵押。因此，房产商主张适用担保法第二十八条“物保优于人保”是没有依据的。同时，笔者主张即使在抵押物存在的情况下，如果房产商明知存在抵押物，放弃“物保优于人保”的抗辩权，承诺承担连带保证责任，按揭银行有权主张房产商承担第一顺序的还款责任。因为依据私法意思自治的原则，房产商可以放弃自己的权利，而且这种放弃权利的意思表示是在自愿的情况下⑨。故在银行直接按保证担保合同要求房产商履行担保义务时，房产商不得以银行须先按抵押担保合同行使抵押权为由进行抗辩。

　　五、楼花按揭合同的解除

　　（一）楼花按揭合同解除的条件

　　考虑到楼花按揭合同涉及的法律关系复杂，各方利益重叠，标的物又成抵押标的，因此对于涉及按揭的商品房买卖合同不能轻易解除。但也有人认为，应参照香港法律，对存在按揭合同的购房合同不经银行同意不得解除。笔者不同意这种看法，因为英美法中，按揭是转让所有权的担保，在未清偿完债务前，与所有权有关的一切不动产权益都属银行，发生诉讼时银行是以房地产所有人的名义进行诉讼，未经银行同意当然不能解除合同，使所有权发生转移。在我国的按揭担保中，开发商享有在建工程的所有权，在预售登记后购房人享有房屋的期待所有权，这两种权利共同指向的标的物同为按揭合同中的抵押标的物，开发商、购房人同意将该标的物抵押给按揭银行，同意按揭银行享有优先受偿权，共同作出抵押的意思表示，应为按揭合同的实质上的共同抵押人。解除合同实质上是在共同抵押人之间发生权利转移，并不影响银行的优先受偿权，双方当然可以行使权利，解除合同。但考虑到按揭合同的特殊性，在解除合同上要更加慎重。在合同履行过程中，有下列情形出现时，可以解除合同:发展商迟延交楼，致使购房人无法入住的;房产商所交付的现房与购房合同严重不符的;房屋存在严重质量问题，影响居住的;发展商以提供银行按揭为优惠，指定按揭银行为购房者提供贷款，嗣后又无法办妥按揭手续提供贷款的，等等。

　　（二）购房合同解除后对按揭合同的处置

　　鉴于两者是联系紧密的相互独立的合同，在购房合同解除后，按揭合同并非必然解除，而应充分尊重当事人的意愿。如果银行、购房人均不主张解除按揭合同，则不应解除。如银行主张解除，但购房人能另行提供等额担保，并无严重违约也不应解除合同。如购房人主张解除合同，银行不同意，则应分情况考虑:１、如银行是发展商指定，提供按揭是购房人购房的前提条件，则银行与开发商关系紧密，其有监管款项用途之责，现合同目的不能实现，可认为银行违反了对合同项下的实质内容的严格遵守，另外购房人拒交贷款本息，也已严重违约，且此时购房人有严重对抗情绪，继续履行合同已无实际意义，可判决解约。２、如按揭银行是购房人自行寻找，与开发商无紧密联系，现借款已履行完毕，借款合同目的已达到，因按揭银行无过错，只是购房人违约，在银行不同意解约的情况下，应尊重守约方意愿，不应解约。如果按揭银行、购房人均同意解除合同，则应尊重当事人协商一致的意愿，可一并解除按揭合同。３、如果事先合同有约定，解除按揭合同需经银行同意，则应尊重约定，一般不应予以解除。但在烂尾楼的情况下，考虑到合同基础的严重丧失，可由法院参照情势变更原则予以解除合同。

　　（三）合同解除后款项的返还

　　解除了预售购房合同和按揭合同，必然涉及到款项的返还。商品房预售按揭中，款项的去向是银行贷款给购房者，购房者向开发商交纳购房款。根据合同的相对性原则，权利人只能向其有合同关系或法定关系特定人主张权利，因此对于款项的返还，应为:１．开发商向购房者返还全部购房款，包括购房者自付款项和从银行贷款所获得的款项。２．购房者向按揭银行返还所借款项本息，但应扣除其已偿还的款项本息。开发商如签署了回购担保等保证条款，则应对其承担连带清偿责任。

　　在款项返还过程中，也要注意维护按揭银行的利益，按揭的标的物是尚未建好的房屋，购房人尚未取得产权，其抵押的标的物严格意义上的产权还属开发商，购房人享有的是一种物权性质的债权，将此种权利进行抵押，开发商也同意在事实上将其享有的在建工程的产权抵押给银行，可认为这种抵押是一种事实上的共同抵押。因此，无论是否解除合同，将房屋的权利配置给开发商还是购房人，都不应影响银行的优先受偿权。在贷款本息未归还之前，房屋的抵押登记备案不应解除，开发商如果另行出售,要经按揭银行的同意，否则取得抵押物所有权的受让人必须依有关司法解释代替债务人清偿债务，使抵押权消灭，银行对售房款享有优先受偿权。可考虑开发商向购房者返还的款项中，对属于银行本息数额内部分，将其视为抵押物的变价，银行可实现优先受偿⑩。在款项的返还过程中，要注意担保的竞合问题，如在按揭担保之前，该物业所占据的土地使用权如已被抵押，且已合法登记，则应依顺序依次受偿，按揭合同中的约定不得与此相对立。

　　(作者单位:常州市中级人民法院)

　　参考文献:

　　①参见许明月:《英国法上的按揭》，见《民商法论丛》第11卷，法律出版社，第279-280页。

　　②参见黄志明、张琦:《论按揭的法律地位》，见《民商法学》2001年第9期，第61页。

　　③参见钱翠华:《楼花按揭合同纠纷中银行诉讼地位的确立》，见《人民法院报》2002年2月19日。

　　④参见《中国工商银行个人住房贷款管理办法》第18-20条、《中国工商银行个人住房贷款操作流程》第三部分第一条、《城市房地产管理法》第27、28条等。

　　⑤参见黄志明、张琦:《论按揭的法律定位》，见《法学家》2001年第三期。

　　⑥参见沈凯石:《按揭贷款中房产商连带保证责任的法律思考》，见《人民法院报》2001年7月5日“理论与实践”版。

　　⑦参见肖平、张立鹤:《试论预售商品房按揭纠纷的审理》，见《人民法院报》2002年7月5日“理论与实践”版。

　　⑧参见钱翠华:《楼花按揭合同纠纷中银行诉讼地位的确立》，见《人民法院报》2002年2月19日。

　　⑨参见沈凯石:《按揭贷款中房产商连带保证责任的法律思考》，见《人民法院报》2001年7月5日“理论与实践”版。

　　⑩参见肖平、张立鹤:《试论预售商品房按揭纠纷的审理》，见《人民法院报》2002年7月5日“理论与实践”版。