缔约阶段工程款清收风险控制问题研究

　　笔者于2010年1月6日曾撰文《工程款拖欠问题研究》，对建筑领域工程款拖欠问题的原因进行了一番总结，许多博友对我的观点也提出了中肯的意见，让我受益匪浅。在厘清事情的来龙去脉之后，下一步就是如何化解矛盾的问题了。笔者认为，工程款清收必须遵循“事前预防、事中控制、事后补救”的思路，将整个工程划分为缔约阶段、履约阶段和索赔阶段，设置不同的制度来予以规制工程款拖欠风险。在缔约阶段的主要工作是从事建筑工程合同的草拟、签订、备案工作，许多建筑商往往比较忽视这一阶段，许多关键性问题没有谈妥就匆匆赶项目上马，结果为日后的工程款拖欠问题埋了隐患。因此，缔约阶段是化解工程款清收问题的根源，建筑商应做好如下工作：

　　一、做好工程前期调查。

　　主要是分为发包人调查和项目调查。前者主要关注发包人的一些资质、资本、诚信记录调查。例如，发包人到底是属于一、二、三、四资质等级中的哪一级，这样就可以相应的推导出发包人是否具有相应的开发资质问题。又比如，发包人以前是否存在拖欠工程款的不良记录，如果有且次数比较多的话，那么发包人很有可能在下一个项目会依样画葫芦，即照样拖欠工程款，对于这种不诚信的企业，建筑商最好是避而远之。

　　后者则主要是关注项目本身是否具有合法性问题。例如项目是否通过政府部门立项，是否符合规划许可的要求，是否符合国家土地政策的规定等，如果以上任何部分的手续不齐全，那么项目将会面临遭政府强制停牌的风险。

　　二、妥善约定发包人履约担保条款。

　　根据《建设部关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)》第二条规定：“工程建设合同造价在1000万元以上的房地产开发项目(包括新建、改建、扩建的项目)，适用本规定。其他建设项目可参照本规定执行。”但是，就笔者所参与的建筑工程案件中，许多大型工程都没有采用履约担保的形式，从而浪费了法律赋予的这一“尚方宝剑”。故此，笔者做如下建议：

　　1.明确约定发包方应当提供业主工程款支付担保作为合同的附件。

　　2.要求在业主工程款支付担保函中提供保证人的相关资料。根据建设部《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)》第七条的规定：“依法设立的专业担保公司可以承担工程建设合同担保。但是，专业担保公司担保余额的总额不得超过净资产的10倍;单笔担保金额不得超过该担保公司净资产的50%.不符合该条件的，可以与其他担保公司共同提供担保。”但是，在现实生活中，许多担保公司往往是超额担保，其净资产根本不足以承担工程履约担保的重任。因此，保证人的资信情况将深刻的影响到工程款的安全。而要求保证人提供相关资料，可以确认保证人是否具有相应的担保能力，是否存在超额担保、违法担保的情形，从而维护承包方工程款的利益。

　　3.明确约定业主工程款支付担保的保证形式。根据建设部《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)》第四条：“保证人提供的保证方式为一般保证或连带责任保证。”但很多情况下，当事人对保证形式规定得不够详细，最后导致时候相互扯皮。例如某《工程支付保函》规定：“塑料厂到期不还工程款本息，由保证人承担保证责任。”在本案中，因担保方式约定不明，根据《担保法》第19条规定：“当事人对对保证方式没有约定，或者约定不明确时，按照连带责任保证承担保证责任。”

　　4.明确约定业主工程款支付担保的有效期。根据建设部《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)》第十三条：“业主工程款支付担保的有效期应当在合同中约定。合同约定的有效期截止时间为业主根据合同的约定完成了除工程质量保修金以外的全部工程结算款项支付之日起30天至180天。”这就提醒建筑商要时刻注意：维权必须要在担保的有效期内。

　　5.明确约定进行强制执行效力公证。《民事诉讼法》第二百一十四条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”在建筑工程签约过程中，可以要求发包方在提供履约担保时，将强制执行效力公证写入合同条款，万一日后发生纠纷，就可以摆脱诉讼之累，直接进入执行阶段。在笔者所代理的一起建筑工程合同纠纷中，一方所出具的《工程款支付保函》就有类似的约定：“我方承诺办理本保函赋予强制执行效力公证，如我方违反本保函的承诺，没有按照《委托保证合同》、本保函的约定和贵方的要求承担保证担保义务时，贵方可持本保函第四条所列证明材料，直接向公证机构申请签发执行证书，我方将自愿接受贵方提起的强制执行。”很明显，这一约定是对建筑商有利的。

　　三、妥善约定工程进度款及其逾期支付的违约责任

　　1.应明确约定报送进度款的时间以及建设单位审核的时间，建设单位逾期审核的，应视作认可承包人报送工程量。规定得越明确，程序就会有越清晰，那么执行起来就相对比较有条理。只要坚持按约定支付进度款，形成了相应的制度，那么只要发包方意欲暂停支付工程款，就将面临承担违约责任的风险。同时，规定建设单位逾期不审核视为同意的条款，对建设方而言是极其有利的，可以获得日后的清算和诉讼的主动性，通过这一制度可以达到避免发包方消极怠工的效果，

　　2.应明确约定建设单位支付进度款的时间。笔者一向主张，合同条款应当尽可能明确，切忌模棱两可。例如，某《建筑施工合同》约定：“建设单位应在×××日之后支付……”咋看之下，似乎没什么问题。但仔细一分析，就可以发现：“×××日之后”实际上对进度款的支付时间还是没有规定明确，一旦发生纠纷，双方必将对合同条款的文义产生巨大的争议，这对本身处于弱势地位的施工方而言是一种风险隐患。

　　3.应明确约定工程量的确认方式。工程量的确认是日后清算和索赔的重要依据，对工程量的确认也往往是控辩双方争议的焦点。因此，在缔约阶段，笔者建议尽量将工程量确认方法写入合同。例如，某《建筑工程施工合同》文本约定：“[工程量确认](1)承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量(以下称计量)，并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。(2)工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。”笔者认为，这一规定比较到位，能够很好的建筑商的利益。

　　4.应约定未按期足额付款的违约责任。

　　四、妥善约定工程结算的法律适用条款，明确约定以“送审价”为准

　　最高人民法院2005年1月1日施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对“送审价”问题做了明确规定，其第二十条规定：“当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”客观的说，这一规定是从保护建筑商的角度出发的。但是如何运用这一条款必须有如下几个前提条件：

　　1.必须在合同中明确约定。约定的主要内容为：发包人在收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。约定的形式还应当符合《民事诉讼法》，《证据规则》关于证据的要求。约定的表现形式为：施工合同、补充协议、会议经要等在施工过程中形成的书面文件。

　　2.必须有明确期限。如可以在约定中写明审价期限为：20天、30天、40天，如果双方没有明确约定审价期限就不能适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定。

　　3.须发包方“不予答复”。本条所称“不予答复”指发包人在收到竣工结算文件后，在约定期限内“ 不予答复”的行为，它的形式一般就理解为书面答复，“不予答复”的内容就理解为未对建筑商提供的送审价及送审资料提出实质性的异议。

　　在缔约阶段，建筑商需要注意的问题绝对笔者以上论述的几项。在这个方面，笔者建议可以参照《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)的合同条款，来做进一步的细致规定。总而言之，缔约阶段的工作做得是否到位，将直接影响到履约阶段、清算索赔阶段的工作，有关工程款的相关法律问题最好是在缔约阶段规定清楚，从而将隐患扼杀在摇篮之中。