城市拆迁和物权保护的法律问题

3月16日，全国人大表决通过物权法。不知是巧合还是故意安排，这期间，在全国的各大论坛上不约而同地出现一个帖子，帖子的内容是一张图片：重庆一个被挖成10米深大坑的楼盘地基正中央，孤零零地立着一栋二层小楼，犹如大海中的一叶孤舟。网友将其命名为“史上最牛的钉子户”。这条新闻的出现，顿时产生出剧烈的反响，很久以来一直是城市建设热点的拆迁与“钉子户”问题，又一次引发关注。全国各大媒体纷纷跟进，一场关于物权与“钉子户”的争论，在全国范围内展开。无论支持方还是反对方，都拿物权法来表达自己的观点，反映出其正逢其时的意义所在。由于长期的历史累积，还有许多矛盾和问题等待物权法来定分止争，有些矛盾和问题，已到了非常危险的地步。“史上最牛的钉子户”事件，便是个很好的例证。

　　一、重庆九龙坡区法院打了《物权法》一耳光
　　在《物权法》颁布三天后，重庆市九龙坡区法院经过听取九龙坡区房管局、杨武（拆迁户房屋登记所有人）配偶吴苹、开发商智润公司和南隆公司代理人的陈述及相关证据采集后，对九龙坡区房管局申请执行杨武强制搬迁一案作出《重庆市九龙坡区人民法院非诉行政执行裁定书》（〔2007〕九执字第573号），裁定杨武在2007年3月22日前履行九房裁（2007）1号城市房屋拆迁行政裁决书第三项所确定的义务，逾期不履行，九龙坡区人民法院将依法强制执行。
　　在《物权法》刚刚获得通过，人们正沉浸于对即将到来的财富自由时代的憧憬时，重庆市九龙坡区法院对九龙坡区房管局申请执行杨武强制搬迁一案作出的一纸裁定，无疑是打了《物权法》一个响亮的耳光。我想主审法官一定在想，《物权法》是个鸟（什么）东西？它所说的“公共利益”又是个鸟（什么）？我有《城市房屋拆迁管理条例》撑腰就够了。德高望重的法学家梁慧星听到这个裁决后一定会气得吐血，因为他老人家曾预言：“《物权法》将终结圈地运动和强制拆迁，使其成为历史名词。” 重庆市九龙坡区法院的裁决无疑也打了他老人家一耳光。
　　同时，重庆市九龙坡区法院的裁决也打了我们每个人一耳光，也许我们应该感谢这一耳光，它把我们从对《物权法》过于乐观的迷梦中打醒。徒法不足以自行，说了不等于做了，今天的中国和《物权法》通过前的中国是一个中国，要把物权法保护私产的思想播种到心里尤其是执法人员的心里并落实到行动中还有很长的路要走。梁慧星老师作出他乐观预言的理由是，物权法对土地征收制度有明确规定：将商业用地排除于国家征收之外，企业取得商业用地要与土地使用权人谈判签约。可是别忘了，现在法院、房管局所执行的仍然是2001年版《城市房屋拆迁管理条例》，而这个条例完全是为开发商和房管部门的利益而规定的，对拆迁户的利益根本没有充分的考虑。
　　物权法关于征收和拆迁的规定目前还只是个华而不实口号而已。《物权法》的最大缺陷，就是没有确定明确的公益框架，没有规定确认公益的合法渠道与合法程序，只能承认财产的合法归属权利，却无法真正保护财产的合法归属权利。房子还是被强制拆除，因为人家房管局说，拆除是为了维护城市形象，出于公益需要。史学家钱穆曾言及制度与法术概念，意思就是说，不完善的、弊端处处的制度可能有意或无意成为一种法术，经过法术之手，制度堂而皇之变成了维护特殊群体利益的工具。我国律学自《法经》也算源远流长，法律体系也成中华法系之巍然大观，可始终未能走向法治社会，就是因为封建统治者只是把法律当作统治的法术而已。未经明确的公益框架，没有确定公益的合法渠道与合法程序，平等保护不同性质财产的物权法也可能沦为被法术化的制度。现在如果不及时研究、制定《物权法》的补充条款与实施细则，明确公益框架及确认公益的合法渠道与合法程序，《物权法》就只能带着严重缺陷跛足上路，会令无数曾对它寄予厚望或期待它来保护的公众失望。
　　二、“史上最牛的拆迁房”上的红旗还能飘多久
　　这是悲壮的一幕：孤岛中央的孤楼，孤楼顶上的国旗，一个公民为保护自己的房屋升起了国旗。这让我想起某地拆迁中的一副同样悲壮的场景，一个年逾古稀的老人举着《宪法》挡在推土机前，抗议当地政府和开发商的强制拆迁。
　　现在是2007年3月23日中午，但新闻中说九龙坡区法院并不打算强制拆除“史上最牛的拆迁房”。我倒希望“史上最牛的拆迁房”能被保留下来，作为一个新时代开始的见证。虽然我明知道也许过不了多久，“史上最牛的拆迁房”就会从地球上消失，“史上最牛的拆迁房”上的红旗也会在推土机的轰鸣中落地，因为已经有许多类似事例为证。但是，我仍然愿意自欺欺人地希望，这一次能有奇迹发生，“史上最牛的拆迁房”上的红旗能永远飘扬，因为“两会”刚刚结束，物权时代显现出了曙光。
　　我愿意和大家一起重温一下“德国最牛钉子户”的故事，尽管这是一个在近期物权法启蒙过程中早已为大家熟知的物权法故事。说起德意志皇帝威廉一世，大家可能不太熟悉，他的助手大名鼎鼎的铁血宰相俾斯麦您一定不陌生。当年威廉一世在距离柏林不远的波茨坦（相当于我们今天的北戴河）修建了一座行宫。有一次这位皇帝登高远眺波茨坦市的全景，他的视线却被紧挨着宫殿的一座磨坊挡住了。如此不合时宜的“违章建筑”，让这位领袖非常扫兴。但威廉一世还是想以一种公道的方式来解决，于是他派人前去与磨坊的主人协商，希望能够买下这座磨房。不料这个磨坊主丝毫不“顾全大局”，一点不把“市政规划”和“国家形象”放在眼里。就认一个死理，这座磨坊是从祖上传下来的，不能败在我手里。几次协商，许以高价，晓之以理，动之以情，表示组织的关怀，警告威胁领袖安全，影响伟大祖国形象这个问题的严重性。可这个老汉始终软硬不吃。面对这样不识抬举、不可理喻的钉子户，终于威廉一世龙颜震怒，派警卫把磨坊给拆了。这个钉子户拆迁时倒很配合，展现了良好的绅士风度，好像一点都不担心，既没有哭天喊地，满地打滚，也没有把汽油倒在身上威胁要自焚。第二天这个老汉就一纸讼状把国家元首告上了法庭，地方法院居然受理了，判决结果居然是威廉一世败诉。判决皇帝必须“恢复原状”，赔偿由于拆毁房子造成的损失。威廉一世贵为一国之君，拿到判决书也只好遵照执行。从此以后不管什么国际友人来访，老汉天天心安理得地磨他的面粉。后来威廉一世和那个磨房主都去见马克思了，老汉的儿子小磨房主治家无方，家道中落，想把磨房给卖了，不由想起了那个老买主，就给威廉二世写了封信。威廉二世给他回了信：“我亲爱的邻居，来信已阅。得知你现在手头紧张，作为邻居我深表同情。你说你要把磨坊卖掉，朕以为千万不可。毕竟这间磨坊已经成为我德国司法独立之象征。理当世世代代保留在你家的名下。至于你的经济困难，我派人送去三千马克，请务必收下。如果你不好意思收的话，就算是我借给你的，解决你一时之急。你的邻居威廉二世”。

　　重温这个著名故事，是希望我们中国“史上最牛的钉子户”能和“德国最牛钉子户”一样得到善待，也使我国的法学教材中出现一个中国本土化的经典法律故事，总拿外国的故事给国民作法律启蒙教育课恐怕也有损国家形象吧。
　　刚才看新浪网上的一个调查，将近90%的网民支持杨武、吴苹夫妇。当然反对的声音也有，其中不乏重量级人物。其中法学家江平的表态最令我惊讶。江平何许人也？我国民法学界泰斗级人物，《物权法》起草专家组组长，包括笔者在内的很多人在法学院时都是读着江平教授的著作学习的民法。据东方早报报道，江平教授表示，吴苹一家拒绝拆迁的理由是不涉及公共利益，但这条理由不能成立，“他说不是公共利益就不是了？！”江平教授认为，如果补偿合理，就应该拆迁。作为《物权法》起草专家组组长，江平教授应该是《物权法》的生父之一，重庆市九龙坡区法院在《物权法》这个婴儿刚瓜瓜落地的时候狠狠地打了它一巴掌，作为父亲的江平教授不仅不尽心呵护自己的孩子，还幸灾乐祸地补揣了一脚，真是让人寒心。
　　是的，不是杨武、吴苹夫妇说不是公共利益就不是，但是，也不是江平教授说是公共利益就是。公共利益是个复杂的问题，要说清楚什么是公共利益恐怕要写一大本厚厚的书了。但有时公共利益又是一个简单的问题，至少就某些问题而言，只要有基本法律常识和社会良知就可以明白。准确说出公共利益的范围是困难的，但列举出一两项不属公共利益的事项是简单的，商业地产开发不属于公共利益是基本的法律常识和社会共识。《物权法》规定：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。也就是说，拆那几间破陋小屋若没有明确的公共利益作为理由，之后的程序就算再公正，也无法树立拆迁的合法性和说服公众。
　　诚然，从法律的效用来说，新颁布的《物权法》在正式施行之前尚不能对这个孤岛房屋的存废产生法律影响。但是，正如一位网友说的那样，这并不意味着《物权法》所蕴涵的时代价值观直到今年10月才能“生效”。既然“推进社会公平与正义，让正义成为社会主义国家制度的首要价值”(温家宝总理语)正在为我们所践行，既然“公民的合法私有财产不受侵犯”也早已上升为宪法和民法通则的权利，那么公民的财产，无论多少，无论在何时何地，都应该受到保护。在民法慈祥的目光里，每个人都是平等的，财产无论多寡都应得到平等的保护，不能因为开发商财大气粗就给他多一点保护，也不能因为拆迁户的房屋低矮破陋就少一点保护。拆迁户们的低矮房屋也许不值多少钱，但那可能是他们一生的财富。而且房屋拆迁也不仅仅是钱的事，房屋往往是家的载体，而家是人们重要的精神寄托和归宿，往往不是金钱补偿所能解决的。
　　国务院在2004年就专门下发通知叫停“野蛮拆迁”，通知说，要进一步规范拆迁行为，严禁野蛮拆迁、违规拆迁，严禁采取停水、停电、停气、停暖、阻断交通等手段，强迫被拆迁居民搬迁。在这起拆迁案中值得注意的是，在被拆迁人不同意拆迁的情况下，拆迁人将被拆迁人的房产相临房产全部拆掉，断路、断水、断电，这种拆法已经违反国务院的通知精神，已经构成了对被拆迁人相邻权的侵犯。而网上竟然有评论认为这是中国依法拆迁的典范，足见人们的神经已经麻木不仁了，道德底线在开发商推土机的轰鸣中一退再退，只要不死人就算不上野蛮拆迁，连这么野蛮的拆迁的都可以称为守法模范了，看来国务院的通知早已成为一纸空文了。
　　三、房管局什么时候能不和开发商穿一条裤子
　　在近期物权法的启蒙宣传中，同样有一句名言被广为引用：风能进，雨能进，国王不能进，即使是最穷的人，在他的寒舍里也敢于对抗国王的权威。也就是说政府要依法保护私有财产的权利，在这个权利面前，公权应该止步。可是在中国，这句话也许应该反过来讲：风不能进，雨不能进，开发商的推土机可以进，即使是最富的人，在他的豪宅里也不敢对抗房管局的权威。
　　房管局和开发商实际上是穿一条裤子的，在本案中，申请强制拆迁的就是房管局，而开发商似乎只是一个无关紧要的“第三人”。本来属于房主与开发商的民事交易问题，演变成了市民与政府部门的行政问题，这显然有失公平。为什么房管局如此积极呢？因为拆迁户是政府与开发商的交易过程中多余的负担。拆迁户所获得的不是交易价款，而是“补偿”，因为拆迁户根本就不是土地交易的主体，你的房产只是国家土地上的附属物而已，开发商是向政府而不是向居民买地。由此不难理解，在拆迁的几乎所有环节，政府总是站在开发商一边，原因很简单：政府已经拿了开发商的钱，就有义务向开发商交货——政府倒也知道遵守商业逻辑，而交货的重要内容就是把居民赶走清场。
　　更加不幸地是，房管局和开发商实共穿那条裤子竟然是《城市房屋拆迁管理条例》这个裁缝给他们缝的。2001年生效的《城市房屋拆迁管理条例》，从一开始就把划入拆迁范围的民众置于不利的政治与法律地位。在拆迁程序的各个环节，被拆迁人都处于不利地位，拆迁人则享有四项强制性权利：第一，交易的强制启动权，在尚未征求被拆迁人任何意见的情况下，行政机关即可向拆迁人发放拆迁许可证，不论是否经被拆迁人同意，交易都已启动。第二，强制签约权，拆迁人只要获得拆迁许可，拆迁双方就负有签约义务，不管被拆迁人是否情愿。第三，申请强制裁决权，假如被拆迁人寻求获得较高补偿，而拆迁人不答应，即可请求行政管理部门强制裁决。第四，强制执行权，一旦作出裁决，若被拆迁人拒绝执行，拆迁人即可申请行政或法院强制执行。这就难怪重庆市九龙坡区房管局拆迁管理科任秋萍科长敢公开宣称开发商的拆迁行为合法。
　　由行政主导的强迫性拆迁绝对是中国特色的制度，只有在法律对土地所有权、政府对公共利益存在严重理解偏差的情况下，才会有拆迁这么一档子事。政府错误地把城市土地国有这一政治性概念，理解为实实在在的民事法律权利，因而在涉及土地的事务中，政府是以土地所有者，而不是以公共管理者的身份行使权力。土地的所有权与政府的权力合二为一，其结果当然是以行政主导城市拆迁。
　　拆迁户与开发商原本就是平等的民事主体，拆迁户固然是开发商眼里的“钉子户”，开发商又何尝不是拆迁户眼里的“强盗”呢？为什么不让他们在法律的框架下公平博弈，让公权力在私权利面前始终保持敬畏的距离并居中裁判呢？政府应当把城市土地国有仅视为一个政治概念，法律也应当面对现实，把民众对土地那些次级权利如土地使用权等，发展成为可以对抗他人的实实在在的物权。我们应该根据物权法的立法精神，对《城市房屋拆迁管理条例》进行全面修改，将城市拆迁由行政主导的行政行为变为拆迁户和开发商之间平等的民事交易行为。让房管局成为拆迁户和开发商拆迁交易的中立监督者，而不是和开发商穿一条裤子的利害关系人。自己不能做自己的法官这条真理应该得到重申。

　　新近高票通过的物权法给了公众无数的权利承诺，在沉浸于物权法带来的私权自信，沉浸于物权法将成为人们私产保护法律支点的喜悦时，重庆市九龙坡区法院那记响亮的耳光和江平教授那重重的一脚，提醒我们物权时代的前途是光明的，可道路是曲折和艰难的，我们需要一种不屈不挠的“钉子精神”。