土地使用权转让合同研究

第一节 土地使用权转让的特点和方式

　　一、土地使用权转让的特点

　　土地使用权转让是土地使用人将其拥有的土地使用权再移转给他人的行为。这里的“再移转”，是指土地使用人在从政府或其他人手中取得土地使用权，已经发生至少一次土地使用权主体的变更，而转让意味着至少第二次主体变更。由于转让是以主体的变更为界定标准，以土地使用权出售、交换、赠予、继承、合建、投资入股等涉及土地使用人变更的行为均可视为土地使用权转让行为。

　　土地使用权的转让是不动产物权的转让，该行为除可能涉及合同法的诸多规定外，还具有不动产物权变动的各项特点，包括：

　　1、土地使用权与地上建筑物、附着物一同移转。关于土地与地上物，理论上有一元主义和二元主义之说。所谓一元主义，是将土地和其地上物视为一个整体的权利，或如德国民法，将建筑物视为地上权之附属物；或如日本民法之相反规定，将地上权视为建筑物之附属物。采一元主义者，附属物不得离开主体权利而独立存在〖注：参见史尚宽著：《物权法论》中国政法大学出版社2000年版，第198页〗。所谓二元主义，是把土地和地上物视为两个独立的权利，两者互不附属。二元主义并无绝对不妥，如果房产被视为是一种独立的权利，并能对其占用的土地权利建立相应的补偿制度，两种独立的权利也可相安无事。在我国，有地方政府分设国土管理和房产两个部门分别归口管理土地使用权和地上建筑物，并对其分别发证，但因两种权利之间缺乏相互协调和补偿的法律规定，在土地使用权与房产权分属不同当事人时，当事人对各自权利的处分常常互相排斥、互相抵触，致使人们对二元主义产生误解。

　　依我国现时法律，建筑物和其他定着物、附着物均附属于土地，土地使用权转让，地上物一并转让。

　　2、权利义务一同转移。这里的权利义务，是指土地使用权从土地所有权分离时出让合同所载明的权利义务及其未行使和未履行部分。如土地的用途，出让合同约定为住宅用地，无论该地块的土地使用权经过多少次转让，均不因为转让而变成其他用途。再如土地上的抵押权，其作为物上负担的一种，具有追及效力，其随土地使用权的转让一并转让，不因转让而归于消灭，抵押权人在土地使用权转让后仍可在该块土地设定的抵押担保的范围内享有优先受偿的权利。

　　至于土地使用权的年限，应以出让合同设定的年限减去转让时已经使用的年限，其得数视为出让合同尚未履行之权利与义务，在转让土地使用权时随同转让〖注：参见王利明著：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第603－604页〗。

　　3、土地使用权的转让需办理变更登记。我国现行立法对物权变动采取登记要件主义，即土地使用权转让合同的签订并不直接意味着土地使用权的移转，土地使用权的移转以登记为要件，转让合同中的受让人不是在转让合同签定以后，而是在土地使用权依法登记到受让人名下以后方取得土地使用权。这与国外物权法律中的意思主义和形式主义有很大的不同。前者以变动物权的契约为充分条件，当事人达成变动物权的契约，即使未行登记或交付，变动即为发生；后者也称物权行为无因性理论，指物权的变动不仅有变动物权的债权契约，更有一个独立于债权契约之外的、以物权的变动为目的物权行为。所谓无因，是指不把约定价金支付的债权契约作为物权变动的原因，而是把物权的变动，或物权行为本身就视作一种契约，物权行为不因债权契约成立而成立，或无效而无效〖注：参见朱征夫著：《房地产项目公司的法律问题》，法律出版社2001年版，第52－58页〗。

　　由于土地使用权的转让登记不属于政府的行政审批行为，未办理转让登记的，虽然土地使用权不发生移转，但并不影响转让合同的效力。除非另有约定，土地使用权经各方当事人签署之后生效，未能办理转让登记的，承担办理登记义务的一方应向另一方负违约责任〖注：参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2001年出版，第458页〗。

　　二、土地使用权转让的方式

　　关于土地使用权转让的方式，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条规定有出售、交换和赠与三种方式。后《城市房地产管理法》第三十六条略作发展，将转让的方式规定为买卖、赠与或其他合法方式。至于何谓“其他合法方式”，该法没有细说。本书根据土地使用权转让必然导致其权利的主体发生变更这一特点，结合有关立法例，试以转让的对价为标准对土地使用权转让的方式归纳如下：

　　1、买卖。作为土地使用权转让的最广泛的方式，买卖以价金的支付为土地使用权的对价。由于“买卖”是土地使用权“转让”的主要表现形式，我们通常所说的土地使用权“转让”指的就是土地使用权“买卖”。下文关于土地使用权转让合同的讨论实际上也是关于土地使用权买卖合同的讨论，所以说，“转让”有广、狭两个概念之分，当“转让”是广义概念时，它包括所有的以权利主体变更为目的土地使用权的移转行为；当“转让”是狭义概念时，它与买卖具有同样的涵义。

　　2、抵债。抵债是买卖的一种特殊形式，只不过价金支付的条件和期限不同而已。在土地使用权买卖时，土地使用权的移转和价金的支付是对等进行的，而在以土地使用权抵债时，价金支付在前，所抵之债视为已付之价金。

　　3、交换。以交换的方式转让土地使用权的，土地使用权的对价不是价金，而是其他财产或特定的财产权益。土地使用人将土地使用权移转给受让人，以此取得受让人提供的其他财产或特定的财产权益。

　　4、作价入股。作价入股介于买卖和交换之间，既类似买卖，又类似交换。说它类似买卖，是因为将土地使用权用来作价，所作之价如同买卖之价金；说它类似交换，是因为土地使用权被用来入股，所得之股如同其他财产或特定的财产权益。

　　广东省人大常委会一九九四年一月十八日通过的《广东省城镇房地产转让条例》明确规定以房地产作价入股，或以房地产出资与他人合资经营房地产为合资企业拥有的，均视同房地产转让。

　　5、合建。在开发房地产时，合建与以土地使用权作价入股都属于一方出地、他方出钱建房的合作形式。为合作建房的目的而设立独立法人的，土地使用权转让的对价是股权；不设立独立法人，而采取加名的方式，或甚至不加名、仅以合建合同约定合作各方产权分配的，土地使用权的对价是房屋建成以后的产权。因合建而分配产权以后原土地使用人虽然拥有部分房屋产权及该房屋占用范围和公用面积的土地使用权，却不再拥有原来意义上的土地使用权，可视为交换的一种特殊形式，即用地人以部分土地使用权换取房屋产权。

　　6、赠予。赠予是用地人将其土地使用权无偿移转给受赠人的法律行为。以赠予方式转让土地使用权的，土地使用权的移转没有直接的对价，它无需价金的支付或财产权利的提供作为对应条件。但土地使用权赠予合同可能会附加其他条件，如用地人在将土地赠予给学校使用时，可能会将土地的使用限于与教育有关的目的。

　　7、继承。在用地人是自然人时，用地人的死亡会使其继承人取得相应的土地使用权。在用地人是法人或其他组织时，其合并或分立也会导致合并或分立之后的主体取得相应的土地使用权。通过继承取得土地使用权时，土地使用权的移转也没有直接的对价，但可能会有间接的对价，如在通过合并取得土地使用权的法律关系中，新公司继承了原公司的财产，也会继承原公司的债务，新公司取得土地使用权的对价，可能以承担原公司的其他债务的方式体现出来。

　　通过继承转让土地使用权的另一个特点在于，它可以完全不依当事人的意思、而仅依法律的规定实现土地使用权的移转，因而与其他几种转让土地使用权的方式格外不同。

　　第二节 土地使用权转让的条件

　　一、对附加土地使用权转让条件的质疑

　　根据法理，财产权一经合法取得，只要不损害他人利益或公共利益，权利人尽可自由处分，不受阻碍，因为处分权本身就是财产权的一部分。具体到土地使用权，权利人取得土地使用权后，可以自己开发利用该土地，也可以转让该土地给他人使用，何须人为以投资或开发进度为条件设置障碍？对于成片开发的土地，因出让的目的在于使成片土地获得初步开发、使生地变成熟地、为引进项目和作进一步开发提供条件，故要求成片土地在适度开发以形成工业用地或其它建设用地条件后方可转让，似可理解。但对于宗地而言，用于房屋建设工程的出让合同已经载明其开发用途和开发期限等，无论如何转让，出让合同的约束仍对用地人有效，为什么一定要投资25%以上才能转让呢？

　　限制土地炒卖可能是设置转让条件的主要动因，但现在看来显然是下错了药。因为炒地之风盛行不是源于土地开发的程度问题，而是源于一级市场的管理问题，是一级市场与二级市场存在过大的升值空间的问题。实践证明，在已经将拍卖作为主要出让方式的地区，由于土地使用权在一级市场的价格与在二级市场的价格基本相当，土地炒卖因无暴利可图而得到有效抑制，所以打击土地炒卖的当务之急是限制协议出让，推广拍卖出让，而不是设置转让条件、硬性要求完成投资25%以上后方能转让。

　　极端的事例并不鲜见，即发展商在缴付出让金、取得土地使用权证后因资金原因无力继续开发，又因《城市房地产管理法》第三十八条的规定未完成投资总额的25%而无法将土地转让给他人开发，虽双方有意，却法律无情，土地资源因此得不到有效利用，市场流通因此受到阻碍。

　　当然，房屋预售时虽也涉及预售房屋占用范围的土地使用权的转让，但因出售的标的是房屋，法律为保护购房人的利益要求预售房必须达到一定的建设条件有合理性，《城市房地产管理法》第四十四条关于预售的商品房、其投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上、并已经确定施工进度和竣工交付日期的规定并无不妥。

　　值得注意的是，《城市房地产管理法》中的“转让”是广义的“转让”，其范围应包括买卖、赠予和其它合法方式如作价入股、继承等，其中赠予是没有对价的，继承可以是法定的，作价入股的目的可能就是为了实现前期投资包括前期25%的投资，如果硬性要投资25%之后才能赠予、继承或作价入股，既不必要，也不可能。因此，笼统地规定属于房屋建设工程的土地使用权应在完成开发投资总额的25%以上后才能转让是不准确和不合理的。

　　二、缴清土地出让金

　　缴清土地出让金是土地使用权得以转让的前提条件，此规定见于《城市房地产管理法》第三十八条第（一）款。

　　按理，依出让合同缴交出让金是通过出让取得土地使用权的对价，没有缴清出让金，就不能取得土地使用权证，没有取得土地使用权证，就不能认为受让人取得了土地使用权。当事人未取得土地使用权，如何能转让土地使用权？

　　但在实务中，地方政府为支持房地产业的发展或其他原因，常常同意发展商分期缴付出让金，在出让金缴清前，先向发展商核发土地使用证，在此情况下用地人转让土地使用权，恐难以其未缴清出让金为由否认其转让行为的效力，因为：

　　1、缴付出让金是出让合同设定的义务，依合同之相对性，出让合同载明的权利与义务只对合同的当事人有约束力，不能用来对抗第三人。政府不能以用地人未缴清出让金为由来对抗转让合同中的受让人。

　　2、土地使用权证一经核发，其登记资料亦依法公示，转让合同中的受让人有充分理由对公示予以信赖，而无任何义务查知转让人是否已经缴清出让金，查知其拥有土地使用权即可。

　　因此，用地人未缴清土地出让金，但已取得土地使用权证的，其转让土地使用权合同的效力应当支持，政府可依出让合同向转让人追缴出让金。

　　对于划拨土地使用权，用地人虽有土地使用权证，但因未办理出让手续和缴纳土地出让金，其转让时应报有审批权的政府审批，以确定办理出让手续或缴纳土地出让金等相关事宜。

　　三、取得土地使用证

　　土地使用证是土地使用权的权属凭证，没有取得土地使用证意味着用地人在法律上未取得土地使用权，当事人能转让其不拥有或尚未取得的权益吗？

　　最高人民法院审理的北京城建集团总公司海南综合开发公司与恒通集团股份有限公司、海南恒通发展有限公司、海南宁辉物业公司土地使用权转让合同纠纷上诉案是一个典型的案例。在本案，北京城建集团总公司海南综合开发公司与案外人签订土地使用权受让合同，后依合同缴付地价款和城市增容费，在未取得土地使用权和进行任何开发的情况下，该公司与他人签订合建合同，将该土地与他人合建，并收取了他人的投资款。之后，双方又约定将合建合同中各方所占的份额折成股权，该公司又分多次将其所拥有的股权分割转让给多家公司，获得了巨额利益。对于此案所涉合同的性质和效力问题，最高人民法院认为，其签订合作建房合同、股份转让合同的行为均为土地使用权和项目转让行为。北京城建集团总公司海南综合开发公司在签订合同时，既未取得土地使用权并办理项目审批手续，又未对土地进行投资开发，尚不具备法定转让条件，依法应认定该合同无效，但鉴于上述合同系当事人的真实意思表示，该公司在签订合同后已取得土地使用权，合同履行过程中有关审批手续亦已完善，各方当事人部分履行了合同，从尊重当事人的真实意思表示，保护当事人的合法权益和有利房地产市场的稳定与发展出发，宜将上述合同作有效处理〖注：参见最高人民法院民事审判庭编：《最高人民法院民事案件解析》，法律出版社1999年8月出版，第217－225页〗。

　　此案反映了审判机关当前处理类似案件的倾向性意见，即转让人在签订转让合同时未取得土地使用权，但在履行合同的过程中取得土地使用权的，转让合同认定为有效。

　　四、成片开发土地须形成工业用地或其他建设用地条件

　　所谓形成工业用地或其他建设用地条件，是指开办工厂和开发房地产用地应当具备的供排水、供热、供电、道路和通信等供公共使用的设施条件。法律规定用地人在建设基础设施和公共设施后方可转让土地使用权，是为了实现成片开发土地本身的目的。政府出让成片开发土地和出让宗地的目的不同。出让宗地，是为了使该宗土地直接得到开发建设；出让成片开发土地，虽然也存在受让人直接开发建设的可能性，但在多数情况下，是为了使受让人对土地进行前期投入，使其具备招商引资的条件，然后分割转让给其他用地人开发使用。出让成片开发土地与出让宗地的区别，类似批发和零售的区别，所以成片开发土地的出让，一般面积大，价格相对低廉，以便用地人在完成前期开发后再行转让时有利可图。

　　问题是，如果用地人在成片开发土地过程中没有形成工业用地或者其他建设用地条件时分割转让土地，其转让合同的效力应当如何看待？

　　显然，既然法律规定成片开发土地应在形成工业用地和其他建设用地的条件后方可转让，不符合此规定而转让土地的，转让合同应该认定无效，但依前文讨论土地使用证时引用的最高人民法院的判例，我们是否作如下推论：签订转让合同时未取得土地使用证，但在合同履行过程中取得土地使用证的，转让合同有效；同样，签订转让合同时未形成工业用地或其他建设用地条件，但在合同履行过程中形成工业用地或其他建设用地条件的，转让合同也应认定有效。相反，在合同履行过程中也未形成工业用地或其他建设用地条件，在发生纠纷进行诉讼时仍未形成相应条件的，转让合同是否也有效？我们在海南省和广东省大亚湾地区众多的土地使用权转让纠纷中看到，审判机关对此类转让合同多以当事人的真实意思表示和维护房地产开发的秩序为由维持其效力。法律的禁止性规定实际上被虚化了。或许是法律的进化太慢，或许是实践的步伐太快，但无论如何，司法实践与法律规定的差异之大连法学家也感到疑惑不解。

　　五、其他对转让的限制

　　《城市房地产管理法》除第三十八条规定有土地使用权转让的条件外，其第三十七条还列举了房地产不得转让的其它情形，如司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；依法收回土地使用权的；共有房地产，未经其他共有人书面同意的；权属有争议的；未依法登记领取权属证书的；法律、行政法规规定禁止转让的其他情形，等等。上述情形，或涉及法律规定，或涉及权属性质，或涉及本书前文的讨论，独“权属有争议”之一项，值得进一步商榷。

　　因“权属有争议”而限制其转让，可能与登记公示原则相抵触。土地使用权一经合法登记发证，他人有权依法信赖，并无查知其权属是否存在争议的义务，且有些争议，当事人也无法查明。另一方面，以“权属有争议”笼统限制用地人对土地使用权的处分权也不妥当。因为权属的争议可以多种形式，有的可能进入司法程序并已采取保全措施，此情形已经在法律中单独列举；有的可能进入司法程序但未采取强制措施，有的可能根本未进入司法程序，故何者为“争议”本身就是一个问题。有恶意者可以依法故意提起某种争议以阻挠用地人的转让行为。此种无特定范围、可作任意解释的规定实不利于当事人财产权的保护。

　　第三节 土地使用权转让合同的主要内容

　　一、合同之主体

　　与出让合同不同，转让合同不存在合同的一方必须是政府或代表政府行使国土管理的职能部门的问题，境内外有民事行为能力的自然人、法人和其他经济组织均可成为土地使用权转让合同的主体。外国的自然人、法人或其他经济组织的行为能力，按国际私法的一般原理，应以其本国法确定。在我国，18岁以上、有完全民事行为能力的公民、或16岁以上不到18岁、但参加工作有独立生活收入来源的人，以及能以自己的财产独立承担民事责任的工商企业、机关团体法人、事业单位、农村经济合作组织都能成为土地使用权转让合同的主体，参与转让或买受土地使用权。不具有法人资格的合伙型联营体和中外合作经营企业等，因其不能以自己独立的财产对外承担民事责任，不能认为其具有我国民法规定的民事行为能力，故不能成为土地使用权转让合同的主体，参加土地使用权的转让。

　　二、合同之标的

　　1、土地使用权及地上物之基本状况转让合同应载明土地所在方位、四至、面积，原出让合同设定的用途，是否已进行基础设施和公用设施的建设，以及建筑物之占地与建筑面积、用途等，其他与转让价金的确定有关联的地上定着物如水渠、路桥和附着物如树、竹、花卉、园林等均可在合同中一一写明。

　　已经敷设的管、线和安装的机器、设备可另附详细清单，作为合同之一部分。

　　2、土地使用权和地上物一同转让土地和建筑物之所以为不动产，乃因为土地和建筑物在物理上无法移动，或移动后不符合经济效益原则，其价值会因移动而减损。另一方面，土地使用权与地上物之所以要一同转让，也因为土地与其地上物在物理上无法分离。土地与地上物虽然在法律上可以抽象地归结为两种权属关系并分别加以登记发证，但因其土地权利和建筑物权利的关联性，其权属的一体化更有利明确产权归属、减少纷争。所以，《城市房地产管理条例》第31条规定，房地产转让、抵押时，房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第24条也规定，地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人享有该建筑物、附着物使用范围的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。

　　在法律上，有学者还进一步主张用土地使用权和建筑物所有权的推定原则来解决土地使用权和建筑物所有权的归属纠纷，其一是推定意思，即在土地使用权或建筑物所有权转让或抵押时，如果当事人没有约定或约定不明，推定土地使用权的转让、抵押随之转让、抵押了与之相关联的建筑物所有权或土地使用权；其二是推定事实，即在没有相反的证明时，推定土地使用权人为土地上建筑物的所有人，或推定地上建筑物的所有人为该建筑物占用范围的土地使用权的拥有人。通过适用推定原则，可促使不动产权属关系简约明确，并实现土地资源有秩序的充分利用〖注：参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2001年出版，第488－489页〗。

　　3、土地上的权利与义务一同转让

　　（1）出让合同载明的权利与义务。《城市房地产管理法》第41条规定，房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。这里的权利与义务，应是出让合同载明的、转让人尚未履行完毕的权利和义务，不包含转让人已经履行的义务。比如出让合同规定应该向政府缴纳土地出让金，转让人在受让时已经缴纳出让金的，转让合同的受让人在受让土地使用权时不必再行向政府缴纳出让金；再比如出让合同规定的土地使用的年限是70年，转让合同的受让人使用土地的年限不可能还是70年，必须减去转让人已经使用土地的年限，等等，因此，出让合同载明的权利、义务在转让时随之转移是相对而言的。

　　但是，出让合同中关于土地面积、用途、土地利用条件、城市建设管理和市政基础设施要求等不因转让人部分履行出让合同而发生改变的规定，对转让合同的受让人仍有约束力。

　　（2）其它地上的权利与义务。出让合同以外的，与土地使用权和地上建筑物有关的权利义务主要因转让人的行为或法律的规定而发生。如转让人在地上设有抵押权，在转让时主债务未受清偿，因设定抵押权而发生的权利义务关系则随之转让给受让人。转让人未及时缴纳的与土地使用权和地上物有关的税、费，转让后应由受让人相应承担。转让人原以土地使用权或地上权与第三人建立租赁关系的，转让后的受让人则应与第三人继续履行租赁合同，等等。

　　三、价金

　　1、 价金之意义土地使用权的转让以土地使用权的买卖为主要方式，因而关于价金的约定是土地使用权转让合同的重要内容。其它的转让方式，除赠与、继承外，虽未直接以价金的支付作为取得土地使用权的对价，但都以价金作为确定对价的参照标准，如通过交换转让土地使用权时其交换之所得，通过合建转让土地使用权时其所应分配的房屋面积，以及通过折价入股转让土地使用权其所取得的股东权益或其他合作权益，皆与特定地块的土地使用权的价值有关，因而也都以其通过买卖方式转让所可能获得的价金为参考标准来确定。因此，转让合同的价金条款直接涉及用地人转让土地之目的，该条款的设定在土地使用权转让过程中有特别的意义。

　　2、 价金之确定影响价金的因素众多，地块之位置、出让金之多寡、基础设施和公用设施之建设，地上建筑物、地上的权利义务之状况以及转让时的土地市场的供求关系都须在确定价金时加以综合考虑。

　　（1）涉及公共利益和公共权力的转让。国有企业的土地使用权转让、在法院执行程序中的土地使用权转让，因其关系到国有资产的保护和国家权力的公平适用，应委托独立的不动产评估机构进行评估，以准确确定土地使用权的价值。经执行法院同意，执行程序中的当事人也可以共同指定评估机构对土地使用权进行评估。执行程序中的土地使用权转让，因其具有强制性，不一定是双方当事人的真实意思表示，故与合同转让有较大差异，但当事人在执行程序中和解、被执行人以土地使用权抵债的，仍须以转让合同约定双方的权利义务并确定土地使用权用以抵偿债务的金额。

　　（2）不涉及公共利益和公共权力的转让。如果当事人的土地使用权转让行为不涉及公共利益和公共权力，也不损害第三人的利益（如在申请破产的情况下提前偿还某一特定债务，损害其他债权人公平受偿的权利），当事人尽可以自由决定土地使用权转让之价金而不受干涉。但因为转让也是经济行为，受价值规律所左右，因此，转让人为追求最大利益、或受让人为避免遭遇潜在风险，也都会请专家对土地进行评估，以便为讨价还价提供依据。

　　3、 价金之支付价金的支付条款主要确定价金支付的条件和方式。为避免交易风险，价金支付最好与土地的提供和转让登记的办理相挂钩，并以能通过金融机关担保支付为有利。此问题，下文将作为转让中的风险问题作专门讨论。

　　四、转让登记

　　如前文所述，我国现行立法，对物权的变动采用登记要件主义。对于土地使用权的转让行为，以转让登记为必要条件。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条规定，土地使用权和地上建筑物、其他附属物所有权转让，应当依照规定办理过户。因此，未办理转让登记的，虽然转让合同的效力不受影响，但转让行为并未完成，土地使用权未实际发生转移。

　　所以，在转让合同中对转让登记加以约定，并明确合同各方有提交登记资料、积极配合登记的义务，甚为重要。

　　不过，有学者认为，土地使用权转让的登记应视为权利的对抗要件，而不宜作为土地使用权转让的成立要件。是否登记，不影响土地使用权转让行为的成立，但未经登记的，不能对抗第三人。该主张也反映在有关物权法的立法之中。有关《建议稿》第250条规定，转让土地使用权，当事人应当办理土地使用权的变更登记，非经登记，不得对抗第三人〖注：参见王利明主编：《中国物权法草稿建议稿及说明》，中国法制出版社2001年出版，第66、67和358页〗。由于此说涉及现行法的调整以及登记在整个物权变动中的作用的改变，若被物权法立法所采纳，影响不可谓不大。

　　五、违约责任

　　违约责任作为一种民事责任，它的产生以合同债务的存在为前提，并以当事人不履行债务或违反合同义务为条件。鉴于违约责任主要表现为财产责任，当事人尽可以依合同自由原则在转让合同中约定违约方承担责任的方式，以确保土地使用权转让合同的履行。

　　1、定金转让合同的当事人可以约定由受让人向转让人支付一定数额的定金，该定金可以用来保证转让合同之订立，也可以用来保证转让合同之履行，在有关债务履行后，定金充作价金或收回，受让方不履行债务时（如不订立转让合同，不按期支付价金，或不配合办理转让登记），无权要求返还定金，转让方不履行债务时（如不订立转让合同，不提供土地，或不配合办理转让登记），应当双倍返还定金。定金可以是金钱，也可以是其它代替物，由买受人在订立合同时预先支付。

　　2、 违约金违约金是合同预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付〖注：参见王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年出版，第471页〗。土地使用权转让合同可以约定违约金的具体数额，在发生违约行为时由违约方向守约方支付，但因违约金的支付义务不是转让合同的主债务，而是独立于转让合同的履行行为以外的从债务，因此，违约金的给付并不能代替主合同的实际履行，违约方也不能因为支付违约金而解除主合同的义务。

　　3、损害赔偿土地使用权转让合同约定，因一方违约导致合同无法履行时，应当向另一方赔偿其因合同未能履行而遭受的损失。

　　违约损害赔偿是合同责任的一种常见形式，它因债务不履行而发生。原合同规定的权利义务关系因违约而转化为损害赔偿的权利义务关系，其目的不在于对违约方进行惩罚，而在于对受害方提供救济，因此，损害赔偿以违约行为与所受损害之间的因果关系为依据，并以受害方实际遭受的损害为标准，且需适当考虑受害方依合同所产生的可得利益和期待利益，以综合确定损害赔偿的具体数额。为使违约行为发生后的损害赔偿的权利义务关系更为明确，以便及时解决损害赔偿的请求，当事人可在合同中约定损失赔偿的数额或损害赔偿的计算方式。约定损失赔偿的具体数额的，在该具体数额与实际损失不一致时，以合同的约定为准。但在约定的损失赔偿的数额过高或过低、对一方当事人不公平时，法院有权在发生诉讼时予以干预。

　　在土地使用权转让合同中，由于违约所造成的损失的大小受多种因素制约，难以清晰预见，故对损害赔偿作原则性或计算方式约定即可，不必确定损害赔偿的具体数额。

　　4、解除合同土地使用权转让合同的各方当事人可以在合同中约定解除合同的条件，以便在约定的条件成就时，合同的一方或双方拥有合同解除权。解除合同既是一种违约的责任形式，也是当事人进行自我救济的有效手段。《合同法》第九十三条规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。虽然当事人可以在一方违约致使合同不能履行时请求司法机构或仲裁机关解除合同的约束力，但当事人通过约定在合同中设立解除合同的条款和条件，有助于当事人在对方违约时更及时、有效地维护自己的合法权益。

　　第四节 土地使用权转让的风险问题

　　关于土地使用权转让中的风险问题，以往的著作较少论及。风险既在经济方面，也在法律方面。土地使用权的转让对转让人和买受人都是经济行为，其经济风险尽可以自作决断。但转让也是法律行为，新近的立法及有关司法解释使不动产权利的处分更为灵活，因而风险也大为增加。本文对有关问题试作讨论如下：

　　一、土地上负担隐瞒

　　土地使用权的转让人为获取更大转让利益，可能会故意隐瞒加在土地使用权或地上物的负担，在以往，隐瞒行为可能会导致转让合同无效，或因债务之相对性，隐瞒行为不会损害买受人之实际利益，但由于立法或司法解释之改变，隐瞒可能会与买受人直接相关。

　　1、关于建设工程款的优先受偿权根据以往法律，建设工程关系是用地人作为发包人与工程承包人之间的合同关系，工程款如何支付，是发包人与承包人之间的事，与他人无关。土地使用权在建设期间转让的，若有工程款尚未支付，承包人只能与用地人（或转让人）交涉，不能对土地使用权的受让人主张权利。但新《合同法》确立了债随地走和优先受偿的原则，如果用地人在转让土地使用权时隐瞒有关工程款支付的事实，就为承包人向土地使用权转让的买受人主张权利提供了可能性。

　　《合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

　　由于土地使用权转让时地上工程一同转让，依此规定即使买受人在转让后取得了土地使用权和地上物，承包人对该工程的请求权仍然存在，仍然可以申请法院对该工程进行拍卖，并就拍卖所得优先受偿。由于法律并未要求建设工程合同需进行登记和公示，受让人在土地使用权转让过程中难以查知地上建设工程合同的有关情况，因而不可能及时提出在支付的价金中进行相应扣减的要求，如果转让人故意隐瞒真相，必使受让人遭受损失。

　　《合同法》的上述规定在学术界备受争议。关于其性质，到底是抵押权、留置权、或是质权？都不像。因建设工程不是动产，无法质押；建设工程合同也不是加工承揽合同，故建设工程也难以留置；此种优先受偿权既无协议明确规定，也无登记，又不能说是由抵押权而生。关于优先受偿权，为什么只能承包人享有，而银行或其他债权人不能享有？有人解说是因为“生存利益大于经营利益”，大意是施工工人吃饭比银行赚钱要紧，可何以见得银行的员工就没有吃饭的问题？或者说何以见得工程承包人承包工程就没有经营利益？

　　争论还将继续，但只要此种法定优先受偿权存在，只要隐瞒真相有利可图，土地使用权的受让人的风险就会存在，调查建设工程合同的履行情况就会是受让人防范风险的必要手段。

　　2、关于抵押权土地使用权转让时，该土地使用权及其地上物可能已经设定抵押权。对于该抵押权，转让人作为抵押人在转让时本有告知受让人的义务。《担保法》第四十九条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押的，应当通知抵押权人并告知受让人已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的转让行为无效。此规定对受让人的知情权提供足够的法律保障，抵押人的告知义务是否履行可直接决定转让行为的效力。

　　可是，最高人民法院“关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”第六十七条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。从字面理解，依该规定，抵押人转让抵押物时未能通知抵押权人或未告受让人的，转让行为并不是一律无效，而是转让行为仍然成立，抵押权人的权益仍不受损害，仍可行使抵押权，也就是说，随着土地使用权和地上物所有权的转移，抵押关系的权利义务也一同移转给受让人，不管受让人是否知晓抵押之事实，都将无条件承担抵押权人追偿的债务。如果受让人因未知地上存在抵押权的事实而向转让人支付了全部转让金，其清偿抵押权人的债务后再向转让人追偿必会遇到困难，因为，如果转让人自愿清偿债务，就不会故意隐瞒地上负担，既隐瞒地上负担，决不会自愿清偿债务。受让人在不得已代为清偿债务后往往只能通过漫长的诉讼程序来主张权利，但即便胜诉，能否找到转让人的财产以执行胜诉判决仍成问题。

　　较为有利的办法仍然得防于未然。香港的普遍做法是，在进行不动产交易前，先请律师对有关产权状况进行全面调查，并提供法律意见。在大陆，因抵押物都需登记和公示，未经登记的抵押权不能对抗第三人，故有关登记的调查并不复杂。我们相信，为避免风险，不动产交易前的产权调查将因最高人民法院的这一司法解释而不得不在大陆盛行起来。

　　3、关于其他负担地上的其他负担如租赁权，租赁合同本是债务合同，依债之相对性，租赁合同应只对合同双方有约束力，不能对抗第三人。但因世界各国的租赁权都在走向物权化，“买卖不破租赁”也成趋势，故土地使用权虽然转让，若转让前已设租赁权，转让时租赁合同未到期的，转让后租赁合同因继续有效而成为受让人的负担。为此，司法实践中曾有恶意的转让人在转让前与第三人签一长期租赁合同并预收大量租金，致使受让人因在受让时不知有租赁之事而蒙受重大损失。

　　另外，有关地上税、费事宜，如市政配套费按建筑面积计收，土地使用费按土地面积以年度计收，这些税、费都可以因转让时被故意隐瞒而由受让人重复承担。

　　因此，必要的调查，并要求转让人出示相关缴费的凭证等都是归避风险的重要手段。

　　二、受让人支付能力不足

　　受让人的支付能力是转让合同能否达成其目的的关键。多数土地使用权转让纠纷并不是因产权瑕疵引起，而是因受让人的支付能力引起。因我国现有的信用体系无法使转让人准确判断受让人的支付能力，故所有转让行为都具有潜在支付风险。由于土地使用权转让合同又属于不动产物权合同，土地使用权一经转让登记，即使转让款尚未付讫，受让人仍可享有不动产物权，转让人只能向受让人主张债权，因此，何时进行转让登记成为控制风险的关键。

　　1992年至1993年我国南部沿海地区房地产热时，没有几家公司是准备了充足的资金才签土地使用权转让合同的，那些公司最多只带了合同规定的首期款，余款也从未准备由自己支付，而是预备把土地转手炒出去以后再付，或甚至不付。因那时并未有严格的转让登记的概念。交付土地使用证或红线图就被视完成了转让手续。这是后来发生大规模法律纠纷的原因。

　　为更好地处理支付与转让登记之间的关系问题，可以考虑由中介机构或第三者参与转让活动：

　　1、受让人可以请求银行向转让人出具担保函，承诺在转让人办理土地使用权转让手续后，银行将担保转让款的支付。待转让人办完转让登记，受让人不能如期支付转让款的，转让人可以向银行追索。

　　为取银行的担保函，受让人可以先将买地款如数存入银行，或通过其他方式取得银行信用。

　　2、转让人也可以请银行向受让人出具担保函，承诺在受让人支付转让款后，银行将保证转让人会如约办理转让登记，否则，银行愿向受让人承担担保责任。这样，受让人在支付转让款后，转让人未能办理转让登记的，受让人可向银行追偿。

　　转让人为取得银行支持，可与银行签订协议，约定由银行代收和代管转让款，或通过其他方式，取得银行信用。

　　3、转让人和受让人可共同选定律师事务所或公证机关为托管单位，监督合同履行并托管转让款。转让人在办理转让登记后方可向托管单位申请支付，在一定期间内不能办理转让登记时，受让人可向托管单位申请退款。

　　为确保托管安排不对当事人带来风险，可要求托管单位购买责任保险，并指定当事人为受益人。