承包人工程款优先受偿权在实践操作中的具体运用

　　一、工程款优先受偿权的明确法律依据

　　目前，我国对于工程款优先受偿权的法律规定主要包括《合同法》以及最高人民法院的《批复》，具体条款为：

　　1、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

　　2、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。”

　　二、新《合同法》颁布后，286条款确实给承包人带来了希望，但终因该条款原则性强，很多细节问题尚未明确，具体案件中较难操作，承包人工程款优先受偿权多数情况下落不到实处，最高人民法院《批复》下达后，承包人优先受偿权被进一步明确，操作性增强，从上述法律及批复的规定及立法的精神来分析，笔者认为，以下几点可以得到肯定：

　　1、承包人享有工程款优先于抵押权及其他债权先行受偿的权利;

　　2、优先受偿权不得对抗商品房消费者支付款项超过应付房款的50%的所有权或债权;

　　3、优先受偿的工程款包括工人工资、材料款等在工程建设中实际支出的款项，不包括发包人违约所造成的承包人的违约金或利息损失部分;

　　4、优先权行使的期限为6个月，自工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算。工程进度款可通过其他民事诉请的办法来解决，但只要到了竣工之日或约定竣工之日，进度款就成了结算款，仍可得到优先权的保护;

　　5、工程价款包括已经物化到建设工程中的承包人的工程垫资款;

　　6、行使优先受偿权时，承包人需以催告发包人支付工程款并给予发包人合理履行期限为前提。

　　三、工程款优先受偿权操作中应注意的几个问题

　　1、“工程竣工之日”的时间界定

　　在实践操作中，各法院的对工程竣工之日的认定尚不完全一致，由此引起了优先受偿权行使的起算点的确定，也将直接影响到承包人对自己权利实现期限的把握。

　　笔者认为，“竣工”在法律意义上有两层含义，一是民事法律上的“竣工交付使用”行为，二是行政程序上的“竣工验收合格”行为。这两种不同性质的“竣工”行为，在时间上、程序上存在着明显的不同。民事法律上的“竣工交付使用”是指承发包双方当事人的承发包合同履行情况的相互认可，对发包人而言是工程量的核验和工程质量的验收和接受，对承包人而言是工程款的确定与收取，其法律特征是建设工程标的物的占有权的转移。行政程序上”竣工验收合格”则是在民事法律上的“竣工交付使用”基础上完成的法定行政许可或备案手续，目前，主要涉及到的是竣工验收及消防、电梯、燃气等专项验收程序，从这个角度上讲，竣工交付不等于竣工验收合格，两者的差异在于竣工验收标准、验收主体以及验收时间有所不同，笔者认为，司法解释中的“竣工之日”应为民事法律上的“竣工交付使用之日”，在实践中，体现为承包人向发包人提交工程竣工报告书之日。

　　如果承发包双方未能就“竣工交付”达成一致，则承包人可考虑以“合同约定的竣工之日”为根据向发包人主张优先受偿权。如果因承包人承包范围以外的部项工程未能通过验收而导致整体工程无法验收的，责任不在承包人，“竣工之日”应为承包人就自己承包范围内工程完工交付之日。

　　2、哪些工程不宜折价、拍卖

　　依据一般的法律理论和常识，不宜折价、拍卖的建设工程范围不宜作扩大解释，应当解释为法律上禁止的流通物，包括：公有物，如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施;公用物，如公共道路、桥梁、机场、港口及公共图书馆、公共博物馆等，但国家机关的员工宿舍不属于公有物;医院、幼儿园、学校等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施，如教学楼、住院楼等。

　　3、协议作价是否需要评估、公告、公证等控制程序

　　为防止发承包人双方以协议作价、拍卖等方式规避法律责任，逃避税费等违法行为的发生，应对协议作价、拍卖等行为予以规范，实行工程折价、拍卖评估制度，由相关国家行政部门或人民法院对作价、拍卖行为进行监督，防止国家税收的流失及资产的浪费。

　　4、如何在6个月的期限内提出优先受偿权的请求

　　对于这一问题，笔者认为应区别不同情况分别作出处理。

　　(1)工程在竣工交付后，承发包双方当事人已就工程完成结算并确定了工程欠款数额，如发包人不按时支付工程欠款的，承包人通过发函等形式催告发包人在函告指定的时间内支付工程欠款(该期限在286条款及司法解释中未作出明确规定，依法理及通常情况应理解为不超过2个月为限)，如发包人未在该期限内支付欠款，则承包人可发函至发包人协商以该工程作价抵偿工程款，或承包人直接向人民法院提出申请，要求对该工程进行拍卖，并从拍卖款中优先受偿。

　　(2)工程在交付后，发包人未及时与承包人进行结算，工程欠款尚未明确，承包人可直接以诉讼或仲裁方式主张自己的权利，但诉讼或仲裁提起的时间必需在竣工后6个月内提出，否则，承包人将丧失优先受偿的权利。

　　(3)而对于工程在合同约定的时间未能竣工交付使用的，则承包人应在合同约定的竣工之日起6个月内主张权利，程序按上列第二种方式办理即可。

　　(4)应特别注意的是：承包人主张工程款优先受偿权利必须以书面形式提出，无论协商、诉讼或仲裁，均应列明该项请求。

　　5、优先受偿权的限制

　　(1)承包人主张工程款项的优先受偿应限定在承包人承包范围内的工程拍卖所得或协议作价部分，不包括其它承包人承包范围内的工程拍卖或作价部分。否则有违民法的公平原则，即非承包人承包范围内的工程部项，承包人不得主张优先受偿。但在协议作价、拍卖时，其他承包人承包范围与主张优先权的承包人的承包范围不能或无法明确分开的，承包人可以要求一起作价或拍卖，其他承包人的承包范围内的工程价款不属于主张优先受偿权的承包人的优先范围，如建筑物的室内外装修部分等。

　　(2)优先权的主体应是建设工程的施工总承包人、直接与发包人签订分包合同的分包人以及总承包人、分包人与发包人共同签订合同的分包人。不包括单独与总承包人签订施工合同的分包人、转包人、再分包人以及勘察人、设计人。

　　6、购房者购买商品房后对抗工程款优先受偿权的界限

　　(1)只有作为消费使用的商品房购买者才符合法律规定的优先权的对抗主体资格，而作为经营使用的购买者不能对抗工程款优先受偿权。

　　(2)消费者必须支付全部或大部分购房款后才享有对抗优先权的权利，即，购房款支付数额已超过了房款总价的50%以上。

　　(3)消费者与开发商(发包人)签订《房地产买卖合同》之前，应取得商品房预售许可证或销售许可证，否则，该买卖合同原则上是无效合同，当然，购房者也不具备优先权的对抗力。但开发商(发包人)在与承包人以协商、诉讼或仲裁等方式主张优先权之前补办商品房预售许可证或销售许可证的，可认定购房者与开发商签订的《房地产买卖合同》有效，同时购房者也享有工程款优先受偿权的对抗力。

　　(4)法律虽规定了购房者对抗工程款优先受偿权的付款数额，却未明确付款的时间界限。从法理上分析，既然购房款是与工程款优先权对抗，那么最迟也应以工程款优先受偿权确定之日作为购房者房款支付数额是否达到商品房总价的50%的界定时间，如在该时间，购房者付款数额仍未超过总房价的50%的，则丧失对抗力。

　　7、《建设工程施工合同》无效，承包人不享有优先受偿权

　　笔者认为，合同法第286条规定的建设工程法定抵押权，其目的是为了保障建设工程承包人的合同债权，而法定抵押权属于担保物权，依据担保法规则，主债权无效，则担保物权当然无效。如果《建设工程施工合同》无效，则承包人当然不享有建设工程法定抵押权。故，承包人因此对发包人享有的债权性质发生了实质性变化，已由法定抵押权(工程款优先受偿权)转化为一般债权。

　　四、给承包人几点建议

　　为确保工程款优先受偿权的实现，承包人应切实做好以下几个方面的工作：

　　1、重视施工合同条款的拟订

　　承包人在与发包人签订施工合同时，应准确约定合同工期，明确“竣工之日”的概念，工程结算的时间及责任，催告条款，支付保函，进度款审批、支付时间及数额，优先受偿权的期限等，以保证合同条款的严谨性和可操作性。

　　2、重视合同规范管理

　　承包人应委派专门人员对施工合同、变更签证、会议纪要、验收记录、结算文件等与工程建设有关的工程资料进行分类管理，并确保资料齐全，一旦出现纠纷，将为承包人提供强有力的证据支持。

　　3、加强企业内部管理，增强履约能力及依法主张权利的能力

　　做到企业内部各部门合理分工，又相互协作，工程项目建设中，组成项目管理部，各项目部应与承包人保持密切联系，及时反映项目施工中出现的问题，严格执行合同条款，在索赔事件发生后，及时向发包人提出索赔。

　　4、建立法律风险防范制度

　　加强建筑法及房地产法的学习和研究，及时学习最新法律规定，聘请精通建筑法、房地产法并熟悉建筑行业操作程序的专家型律师担任企业常年法律顾问，为企业管理人员举办相关法律知识讲座，提高承包人的法律风险意识，有效控制法律风险，为企业经营管理保驾护航。