浅析房地产抵押登记实务中的几个问题

自贡市荣县房屋权属登记中心 吴敏

《物权法》及《房屋登记办法》实施以来，对房地产登记实务具有非常强的指导作用。在办理房地产抵押登记实践中产生了许多新问题，本人根据自身对相关法律、法规的理解及登记实践，对其中的一些问题浅析如下。

一、如何区分抵押权设立登记和抵押权变更登记

抵押作为担保的一种方式，由于具有诸多的优点而被广泛采用，成为目前我国最普遍、最活跃的一种融资方式。对于抵押权设立登记和抵押权变更登记应如何进行区分?我们可以从两者的定义及本质特征来进行区分。

抵押权设立登记是指根据抵押当事人申请，登记机构依法将抵押权设立的事项在登记簿上予以记载的行为。

抵押权的变更登记，是指房地产抵押的权利主体和义务主体(抵押权人、抵押人)不发生改变，只是抵押权的客体和内容发生变化(例如抵押权人的名称、地址，抵押物的地址、面积发生改变等)，将抵押权变更登记事项记载于抵押登记簿的行为。

在登记实践中，需要办理房地产抵押权变更登记主要有以下几种情况：抵押权人的名称、地址发生改变而发生的房地产抵押权变更，例如抵押权人公司更名等情形；抵押物的地址、面积发生改变、抵押权内容发生改变，包括抵押权存续期变化、抵押范围变化等。

根据法律、法规规定，房屋所有权、担保物权均存在设立、变更、转移、注销(撤销)情形。抵押权设立登记是抵押权产生效力的必要条件，未经登记的抵押权不发生效力。所以抵押权的设立登记和抵押权的变更登记，简单地理解，只有先办理了抵押权的设立登记，才有条件发生抵押权的变更登记。

二、转贷时注销原抵押权问题

大部分的金融机构较为欢迎的客户是：不归还贷款而长期按时支付利息者。因而许多贷款合同到期后，抵押人权并不希望行使抵押权，而是与债务人重新签订贷款和抵押合同。对当事人来说，这是互利的行为，但对于登记机关而言，这里存在着一个问题，登记机关在为抵押当事人办理第二次登记时，必须先注销第一次登记的抵押权，由于债务人实际上并未履行债务，而是当事人之间约定解除第一次担保。我国《合同法》虽然规定了当事人协商一致，可以解除合同。但是担保合同经登记以后，双方因合同关系所产生的债权已成为物权，应当适用物权法的规定。正因为如此，由金融机构以新的贷款用内部转账的方法，代债务人归还原贷款，然后以“债的履行”为由，注销原抵押权，再对新的抵押权进行登记。但是这种操作存在很大风险，极易损害抵押权人的利益：一是如在抵押期间房屋已被查封的，无法使用这一方法，因为登记机关只能注销而无法为之重新登记，一旦注销后甚至连恢复原状也无法做到。二是即使原来没有查封，但在原抵押权注销后、新抵押权核准登记前短暂的时间内，房屋被查封。因而，较为安全的方法是由抵押当事人用改变主债权履行期限的方法来处理，作为抵押权的变更进行登记。在涉及转贷和注销原抵押权时，登记机关应注意的是：如房屋已被查封时，应提醒抵押权人不要轻易注销抵押权。

三、私立学校、医院等单位所有的房地产能否抵押并办理抵押登记

关于房地产抵押的范围，我国《担保法》、《物权法》及《房屋登记办法》均做出了禁止性规定。其中，对学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施做出了禁止抵押的规定。如何正确理解这一规定并应用于房地产抵押登记实务中非常重要。

首先我们对《担保法》、《物权法》及《房屋登记办法》的这一规定要理解透彻。笔者认为，要满足这一规定需要同时具备三个条件：一是房产必须是以公益性为目的；二是房产属教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；三是这些房产必须是为事业单位、社会团体所有。满足了这些条件，则符合上述法律法规明确规定的禁止抵押范围。

所以，公办学校、幼儿园、医院，显然是属于法律、法规规定禁止抵押的范围。但是随着我国教育体制和医疗体制的改革，出现了越来越多的民办学校和医院，这种新型的教育、医疗单位由于自身的特点经常会出现融资需求，而以自身的资产进行抵押贷款无疑是一种重要的融资方式。那么在登记实践中遇到这类抵押需求，登记机构能否为其办理抵押登记?笔者认为，应当从下面几个方面来认识。

首先，我们应当认清民办学校、私立医院的本质。根据《中华人民共和国民办教育促进法》规定，国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办的学校及其他教育机构属于民办教育事业。民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。民办学校与公办学校具有同等的法律地位。由此可以看出，以个人、社会组织名义开办的学校、幼儿园等，同样需要按照《中华人民共和国民办教育促进法》、《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》、《幼儿园管理条例》等法律法规及相关规定设立，同样属于公益性事业，他们所有的教育设施(例如教学楼、实验楼等)是实现办学目的的根本保障。同样，根据国务院《医疗机构管理条例》规定，医疗机构应当以救死扶伤、防病治病，为公民的健康服务为宗旨。因此，私立医院同样是以社会公益为目的。因此，学校和医院无论是公立还是私立，均属于法律法规禁止抵押的范围。同样属于禁止抵押的范围还包括其他社会公益设施，例如公共图书馆、科学技术馆、工人文化宫、敬老院等用于社会公益目的的设施。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会以法工办发[2009]231号文明确回复:私立学校、幼儿园、医院和公办学校、幼儿园、医院只是投资渠道上的不同，其公益属性是一样的，私立学校、幼儿园、医院中的教育设施、医疗卫生设施也属于社会公益设施按照《物权法》第一百八十四条规定，不得抵押。

其次，我们还需注意的是，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第五十三条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。”这解释了例外的允许抵押情形需要满足两个条件：一是满足抵押物为教育设施、医疗设施和其他社会公益设施以外的财产；二是满足抵押目的是为事业单位、社会团体自身的债务设定抵押。实际上最高人民法院的司法解释明确将教育设施、医疗设施和其他社会公益设施，与这些财产以外的同样属于学校、医院的财产区别开来。因此属于教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产是可以进行抵押的。

四、未成年人的房产抵押问题

近几年来，我国以未成年人名义购买房屋的现象越来越多。未成年人由于具有民事权利能力，是可以买房，也可以领取房屋所有权证书的。只是在签订买房合同和办理权属登记时应当由未成年人的法定监护人（一般为父母）代理，这种代理属于法定代理，并不需要委托或授权。在登记时，房屋所有权人为未成年人，而由其法定监护人作为代理人在登记文件上签字。

但是在办理处分房屋权利或者在房屋权利上设定他项权利的登记时，这类房屋就与一般的房屋情况有所不同，这也是登记机关在实际工作中因少年房产的增多带来的问题。如在子女尚未成年时就要将房屋出卖或是进行抵押，这时就产生了一个问题，因为无论是出卖还是抵押，都是对房屋所有权的处分，法定代理人可以代为购买房屋，但无权随意处理被监护人的房屋。按《民法通则》的规定：“除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”而在现实生活中，未成年人的父母处理房产并不是一定为了未成年人的利益，如有的未成年人的父母为了生产或经营的需要贷款，或是为了他人担保，希望能用未成年人的房产进行抵押，这些都不能认定其是为了被监护人的利益。如何判断监护人处分未成年人的房屋是否为了未成年人的利益一直以来都是存在较大争议的问题。监护人是否为了未成年人的利益而处理未成年人房屋，是民事法律关系问题。根据《房屋登记办法》第14条规定：“未成年人的房屋，应当由其监护人代为申请登记。监护人代为申请未成年人房屋登记的，应当提交证明监护人身份的材料；因处分未成年人房屋申请登记的，还应当提供为未成年人利益的书面保证。”所以，在办理监护人申请办理未成年人房屋抵押权登记时，应当要求监护人提供其抵押房屋行为是为未成年人利益的书面保证，由监护人承担相应的法律责任。《房屋登记办法》并未强调“书面保证”必须进行公证，如果一味要求进行公证，既使登记的过程变得复杂，也增加了申请人的经济负担。因此《房屋登记办法》只要求监护人提供书面承诺而没有强调公证。但对于因其他原因处分已登记在未成年人名下的房屋，个人理解应当要求对书面承诺进行公证。

以上为笔者愚见，不对之处还望各位领导、同仁批评指正。