抵押的房屋能否出租

　　抵押的房屋能否出租?答案是肯定的。他物权分用益物权和抵押物权，这两个他物权是不矛盾的，可以同时存在同一个物上。房屋出租涉及到房屋的用益物权而抵押涉及的是房屋的抵押权，所以设定抵押的房屋是可以出租的。

　　但用益物权和抵押权在行驶过程中会产生矛盾，比如先行抵押的房屋再出租，如果抵押权人要行使抵押权，肯定会影响到后设定的租赁，如何解决这种矛盾?

　　抵押权与出租权是房屋所有权人的权利，房屋所有权人将已抵押房屋出租的，租赁合同有效，但租赁权不能对抗抵押权。

　　《关于适用若干问题的解释》第六十六条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人对该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”可见，后成立的承租权对先设立的抵押权无对抗力，抵押权人实现权利时可以不考虑租赁事实的存在，租赁关系对于受让人无约束力。

　　同时应当注意，出租人与承租人之间的租赁合同有效，由于抵押权人行使抵押权致使承租人不能行使承租权的，承租人可以据此主张违约请求权。双方当事人有约定的除外。

　　因此，承租人在租赁房屋时要核实房屋的抵押情况。

　　抵押的房屋出租需知

　　已抵押的房屋可以出租，但是在此情况下，出租人应当向承租人告知房屋已经抵押的情况，否则，因第三人主张权利影响承租人对租赁房屋的使用、收益的，承租人有权要求减少租金或者不支付租金。

　　《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定："订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。"根据该规定，如果房屋租赁设立在先，抵押设立在后，则抵押权实现时不影响设立在先的房屋租赁;反之，如果房屋抵押设立在先，租赁设立在后，则抵押权实现时租赁关系不受保护。因此，已经抵押的房屋即使可以出租，对承租人来讲风险也是很大的。

　　如果出租人未向承租人告知房屋已经抵押的情况，因抵押权实现导致利益受到侵害的承租人应当如何维护自己的权益呢?《中华人民共和国合同法》第二百二十八条规定："因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。"在租赁合同当中，出租人应当承担对租赁物权利瑕疵担保义务。所谓出租人的租赁物权利瑕疵担保义务，是指出租人应当保证不因第三人主张对租赁物享有权利，而导致承租人不能对租赁物使用、收益的义务。出租人违反租赁物权利瑕疵担保义务的，应当承担违约责任，承租人可以解除合同，要求减少租金或者不支付租金。但是，如果承租人订立合同时明知租赁物具有权利瑕疵而仍愿意承租房屋，表明其自愿承担风险，因此出租人不承担权利瑕疵担保义务。

　　典型案例

　　李某因生意上的需要向赵某借款20万元，借款期限为一年，并以自己所有的一处房产作为抵押，双方签订了抵押借款合同并到房管部门做了抵押登记。2004年1月，李某为了将房屋利用起来，又将该房屋出租给某商贸公司，租赁期限为二年。租赁合同签订后，李某并未告知商贸公司该房已抵押的情况。2004年9月，李某因做生意亏损明确表示无力偿还赵某的借款，双方协商赵某以30万元购买李某的房屋，除去借款本息，赵某再给付李某房款84 000元，双方于2004年10月办理了过户手续。后李某即通知商贸公司因房屋已经转让，原租赁合同要解除，同时赵某也要求解除租赁合同将诉争房屋自住，商贸公司不同意解除合同。赵某即起诉至法院，要求确认李某与商贸公司之间的租赁合同无效，商贸公司应当立即腾房;商贸公司辩称其与李某的租赁合同合法有效，根据买卖不破租赁原则，赵某无权解除或变更合同，同时商贸公司要求行使优先购买权购买李某的房屋。

　　审理结果

　　法院经审理认为，因抵押权设定在前，租赁权产生在后，在债权到期之前，租赁合同对抵押权人的利益并无影响，且租赁合同是双方当事人真实意思表示，该租赁合同可认定有效。债权到期之后，因涉及抵押权的实现问题，租赁权即对抵押权的实现产生限制作用，该租赁合同应当认定无效，因租赁合同无效，商贸公司无优先购买权。法院最后判决商贸公司与李某的租赁合同无效，商贸公司于十日内腾房。

　　评析

　　本案争议的焦点在于房屋设定抵押后成立的租赁合同是否有效，抵押权人可否主张租赁合同无效。对于这个问题，法律没有明确规定，理论界对此有不同观点，一种观点认为，抵押权设定后成立的租赁关系不能影响抵押权的效力，在实现抵押权并将抵押物拍卖给第三人时，租赁权对买受人无约束力;另一种观点认为，只有当租赁关系的存在影响抵押权人的利益时，抵押权才能对抗租赁权，否则租赁关系仍然有效。

　　笔者认为，在抵押权设定后，《担保法》并未禁止抵押物出租，根据法不禁止即为权利的民事不成文规则，抵押权设定后，抵押物是可以出租的。理由如下：首先，抵押权只是就抵押物优先受偿的权利，抵押人就某物设定抵押后仍对该物享有所有权，只要租赁期限不超过债务的清偿期，抵押人可就抵押物行使占有、使用、收益、处分的权利，即有权将抵押物出租。其次，由于抵押并不转移抵押物的占有，因此具备将抵押物出租的条件。最后，由于设定抵押是为了担保债务的履行，承认抵押人对抵押物的出租权，可以更好地发挥抵押物的使用价值，从而更好地保证债权的实现。

　　房屋所有人将房屋先抵押后出租的情况，在抵押权存续期间，租赁权对抵押权不产生实质影响，但在抵押权实现时，房屋上存在的租赁权就会对抵押权的实现产生影响，因此，对于房屋先抵押后出租的情况应当区别对待。

　　如果租赁期在主债务履行期内，或者当事人特别约定一旦他人要实现抵押权，则租赁合同终止等，这样租赁权的设定并不会影响到抵押权的实现;或者抵押权人在实现抵押权时对抵押物上存在的租赁关系并无异议，同意承租人按原租赁合同继续承租房屋，在这两种情况下，抵押物上的租赁权对抵押权并无影响，不必限制抵押人出租房屋，抵押权的实现也不必然导致租赁合同的无效。

　　然而，如果不属上述情况，则应当允许抵押权人或抵押物的新所有人主张原租赁合同无效。这是因为，抵押权设定在前，如果允许抵押人出租房屋，则在抵押权实现时，抵押物上的租赁权必然要对抵押权产生限制，若以拍卖方式处分抵押物，买受人也不愿意所买的房屋存在着他人设定的租赁权，这样就会影响拍卖价值;若以转让方式处分抵押物，则抵押权人对抵押物的使用和收益就会受到限制。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”。该规定也明确了已抵押的房屋可以出租，但由于抵押权设置在前，租赁权产生于后，实现抵押权时，承租人没有优先购买权，买受人也可以不再履行原租赁合同。

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