未办理房屋抵押登记的抵押合同的效力

　　物权变动的合同和物权变动本身，是两个不同的法律事实，这是物权法的一个基本原则。在德国民法中，这被称为区分原则或者分离原则，不但符合物权为排他权而债权为请求权的基本法理，而且被民法实践证明是一条分清物权法和债权法的不同作用范围、区分当事人的不同法律责任的行之有效的原则。我国台湾地区和瑞士民法均采之。我国台湾地区《民法典》第758条“物权的登记生效要件主义”规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。”《瑞士民法典》第972条第1款规定：　“物权在不动产登记簿主簿登记后，始得成立，并依次列顺序及日期。”物权(抵押权)的生效与成立，实为同一概念，即指物权的合法设定。

　　因此，一般而言，房屋抵押合同自成立之日起生效，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。房屋抵押登记，不是房屋抵押合同生效的程序要件，而是房屋抵押权生效的程序要件。因此，《担保法》第41条关于“应当办理抵押物登记的，抵押合同自登记之日起生效”的规定，是不正确的；因为登记的意义仅在于使被设定的抵押权生效。所以，笔者认为，有关房屋抵押登记对房屋抵押合同的影响，必须越出《担保法》第41条的规定加以思考。在本案中，房屋抵押合同已经生效，当事人未办理房屋抵押登记，并不意味着房屋抵押合同未生效甚至无效，只是房屋抵押权不生效而已。

　　(三)未办理房屋抵押登记的合同法归责

　　《担保法解释》第56条第2款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”权威解释均认为此责任性质为缔约过失责任，其依据为由于未办理抵押登记，故抵押合同无效。尽管不一定符合该司法解释的原意，但笔者仍倾向于将其解释为违约责任，即认未办理抵押登记的抵押合同仍可生效，只是抵押权不生效而已。《梁物权法草案》第7条后段也规定：“在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。”这里所确立的责任性质，即为违约责任；唯其明定此类型之违约责任，应以该方当事人就不能发生物权变动的结果负有过错为要件，这里面同时应当考虑双方当事人行使其债权请求权的过错情况，属于合同法上一般归责原则——严格责任原则的例外。

　　由于抵押合同中不可能约定未办理抵押登记的违约责任(反于合同目的)，故仅得依《合同法》的规定追究违约方的违约损害赔偿责任。《合同法》第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”这里规定的是违约损害赔偿责任范围的可预见性规则。违约责任与缔约过失责任的区别点之一是，违约责任的损害赔偿范围通常为期待利益，其目的在于补偿；缔约过失责任的损害赔偿范围则为信赖利益，其目的在于恢复。

　　在抵押权不生效的情况下，主合同和抵押合同均仍有效；而抵押合同作为主合同的从合同，决定了其合同责任只能是对主合同责任的补充。对于债权人而言，其就抵押合同所能够预见到的全部损失额，只能是主债务人不履行债务的部分(参见《担保法》第33条第1款)，因此，抵押合同的责任性质，只能是针对主债务人就主合同之不履行而形成的补充责任。对于从债务人(即抵押人，前引《担保法解释》第56条第2款采此称谓；此称谓虽易于识别，但由于其必与抵押权人相对应，而其时抵押权并不生效，故采此称似有不妥)而言，由于其承担责任的财产(房屋，即抵押物)并未得到有效的特定化(即设定生效的抵押权)，因此，虽然债权人没有就该财产变价之优先受偿权，但从债务人仍须以其全部财产作为责任财产，承担上述补充责任；与主债务人一样，其责任承担方式均属一般。

　　未办理抵押登记的抵押合同的归责，采过错责任原则，即系根据当事人的过错决定；而所谓当事人的过错，则系根据合同约定或者法律规定的某方或者双方当事人办理抵押登记的义务的大小决定；过错程度的大小，决定该项违约损害赔偿责任的承担。此其一。其二，适用可预见性规则，自债务人方面言之，其损害赔偿额不得超过其于订立抵押合同时预见到或者应当预见到的违约损失，该损失将局限在作为抵押物的房屋上：由于该房屋未被有效的特定化，故从债务人仅此须以该房屋现时之价值，补充清偿主债务人不能清偿的部分债务；此时之房屋价值，由于不需经实行抵押权的变价程序，故应以债权人起诉从债务人时为准。这种做法，使未办理房屋抵押登记的房屋抵押合同之归责，几近于一般保证合同之履行，有与他物抵押可归属于“物上保证人”的法理相暗合。其三，唯该项违约损害赔偿究属于责任的分配，因而如果债权人与从债务人的主观状态属于混合过错的，得适用过失相抵规则(《合同法》无此规定，在适用上仅可参照《民法通则》第113条和《合同法》第120条关于双方违约的规定)归责，而在一般保证合同之履行中则无此适用。

　　在本案中，就未办理房屋抵押登记而导致抵押权不生效，一审判决虽认原、被告均有过错，但仍以第二被告的抵押房产的价值为限，对第一被告清偿不足的部分债务向原告承担补充责任，基本上是正确的；唯其未体现出其所认之"原告与第二被告均有责任"的判决理由，而未适用过失相抵的规则，前后颇有矛盾之处。