在建工程抵押的若干问题探讨

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称《担保法解释》）颁布后，《担保法》中关于抵押权的规定在实际操作中存在的诸多问题得到了统一和规范，具有较强的操作性，有效地解决了许多争议，进一步发挥了抵押权制度在经济活动中的作用。但该司法解释的一些具体规定仍有进一步探讨的必要，为便于司法实践中的统一操作，本文拟就在建工程抵押的问题谈一些粗浅的看法，以期抛砖引玉。
所谓在建工程，是指正在建设中的固定资产建设或改良工程，包括成套或单项建设的生产性和非生产性固定资产以及维修、安装、改建、扩建和大修理工程①。关于在建工程抵押的问题，《担保法》未作规定，而是由1997年建设部《城市房地产抵押管理办法》（以下简称《抵押办法》）第3条第5款作出规定。由于在建工程抵押在实践中比较常见，因此而发生的纠纷也较多。为此，《担保法解释》第四十七条对此专门作出了规定：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。但应注意的是，《抵押办法》对在建工程抵押的设定了几个条件：（1）抵押人为主债务人；（2）债权人为具有贷款经营权的金融机构；（3）主债权的种类为贷款；（4）担保的贷款须用于在建工程继续建造；（5）抵押人已合法取得在建工程占用土地的使用权，且须将其合法取得的土地使用权连同在建工程的投入资产一并抵押。《担保法解释》中并未规定在建工程抵押必须具备上述条件，由于《抵押办法》仅是建设部的一项规章，在审判实践中其效力层次低于司法解释；而且《抵押办法》对于在建工程抵押所设定的条件已不适应实际的需要。因此，人民法院在审理在建工程抵押的案件时，对于在建工程抵押是否有效不应从上述条件来考虑，而应根据担保法或《担保法解释》的规定进行判断。从《担保法解释》第四十七条的规定来看，该条规定所规范的实际上不仅是在建工程抵押问题，还包括预售商品房抵押问题，但后者不属本文探讨范围，不再赘述。

一、在建工程的性质

物权的成立与存在，须以标的物存在为前提。作为物权标的的物通常是有体物，亦即可为人的感官感觉的物质。在特定情况下，无体物或某些权利亦可作为物权的标的，但无体物主要是指热、声、光、电、气味等，这与在建工程显然有所区别，而在建工程本身显然也不属于权利的范畴。抵押权作为物权的一种，当然亦须遵循上述规则。在建工程在其主体完成之前，并不具有完整意义上的物质形态。其在建造过程中，始终处于变化状态，本来无法予以特定化而成为抵押权的标的。可见，该条规定实际上是对抵押权标的范围的扩大，这亦体现了最高法院为适用现实生活的需要而做出努力的良苦用心。对此规定，有学者提出了反对意见。王利明教授认为，如果以在建房屋抵押，则不清楚究竟是以土地使用权还是以地上的在建房屋抵押，如果是仅以地上在建房屋作抵押，则该在建房屋的价值根本不能确定，在建房屋也不一定能建成，故不赞成以在建的房屋设立抵押②。笔者以为，在建工程虽然尚未具备完整意义上的物质形态，然而，其已具备有体物的一些特征，并且，在大多数情况下，在建工程最终可以具有完整的物质形态而成为法律意义上的有体物。可以说，在建工程实际上是一种处于虚拟状态的有体物。虽然在建工程有别于一般的有体物，但从促进房地产交易发展的角度出发，权衡其中的利弊得失，笔者认为最高法院该条规定是符合客观实际的。唯需注意的是，在建工程的最终形成实际上只是一种期待中的可能性，严格说来，当事人以在建工程作为抵押并办理了登记手续的，双方此时只是建立了一种债权债务关系，但被赋予了物权的内容。因此，在在建工程完成以后，双方应当以已完成的建筑物为抵押权标的补办登记手续。这也符合《担保法解释》第四十九条的规定，即：以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或补办登记手续的，可以认定抵押有效。如果抵押人拒绝办理登记手续的，抵押权人可以请求法院强制抵押人办理登记手续。因此给抵押权人造成损失的，抵押权人亦可要求抵押人予以赔偿。

二、在建工程抵押的期限

在建工程是否能最终建成只是一种期待的可能性，其建设过程会由于各种因素的影响而处于不稳定的状态。当在建工程作为抵押物时，其所担保的主债权往往是有确定期限的，这极易导致在建工程的完成期限与主债权的履行期限发生冲突的问题，有必要予以明确。

1、当事人约定抵押期限的

关于当事人是否能自行约定抵押期限的问题，我国担保法并未作出明确规定，在学理上则有不同观点。一种意见认为，尽管抵押权为物权，但抵押仍然可以适用合同法的合同自由原则，如果当事人约定了抵押期限，视为抵押权人接受了抵押权的期限限制。尽管物权中的所有权具有无期限性，但并不排除其他物权的有期限性。另一种意见认为，抵押合同是附属于主债务合同的，如果主合同未能得到清偿，主合同并未终止，主债权人的债权仍然是有效的，这样附属于主债权的抵押权也仍然有效，抵押权人仍然有权向抵押人主张权利，而抵押人不能被免除担保责任。还有人进一步认为，如果当事人约定抵押期限实际上是约定免责条款，目的在于限制和免除抵押人的担保责任，这种约定应当是无效的③。笔者认为，当事人约定抵押期限的，不宜认定为无效。首先，法律并未明文禁止当事人约定抵押期限，既然法律未作出限制，就说明法律允许当事人自由决定是否约定抵押期限。其次，当事人自行约定抵押期限也不违反抵押权的性质，抵押权作为一种他物权，是由当事人经过约定而产生的，其本身就有一定的期限性。再次，当事人对抵押权期限作出约定，可以督促抵押权人及时行使自己的权利，尽量缩短当事人的财产或权利处于不稳定状态的时间。

就在建工程而言，往往还涉及第三人的利益，约定了抵押期限，有利于及时解决纠纷，维护第三人的利益。在抵押人与抵押权人就在建工程的抵押约定了期限的情况下，如果期限届满而在建工程尚未建成，抵押权人有权就既存的建筑物的价值享有优先受偿权，不足部分抵押权人仍然有权要求抵押人予以补足。如果抵押人在在建工程的建设过程中进行预售活动，或者由于工期提前等原因在建工程提前建成的，抵押人需进行转让的，都应当通知抵押权人或告知受让人，否则其转让行为无效。对于其因预售或转让行为而取得的价款应当用于提前清偿债务或进行保全，以确保抵押权人的利益得以实现。

2、当事人未约定抵押期限的

抵押权是一种从权利，其应当附属于主权利。主权利存在则从权利存在，主权利消灭则从权利亦消灭。如果当事人就在建工程的抵押未约定期限，在主债权未得到清偿以前，抵押权人均应享有抵押权，这是由抵押权自身的性质决定的。但这也存在一个突出的问题，即由于我国《担保法》和《担保法解释》均无法定抵押期限的规定，在这种情况下，抵押人承担了较重的责任，对于抵押人而言实际上并不公平。因此，担保法未规定法定抵押期限实是一个重大疏漏。从有关国家和地区立法例来看，对此都有明确规定。如《日本民法典》第167条规定：“债权因10年不行使而消灭，债权及所有权以外的财产权因20年不行使而消灭。”再如我国台湾地区民法典第880条亦有规定：“以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人于消灭时效完成后5年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭。”为此，笔者建议立法机关在适当的时候予以完善，在立法修改以前，可由最高法院作出相关司法解释。当然，对于法定抵押期限的具体期限如何规定可另作探讨，在此笔者不再赘述。在相关法律或司法解释未出台以前，对于当事人在订立抵押合同时未约定期限的，可由当事人在主债权期限届满后约定行使抵押权的期限，未约定的，只要主债权未超过诉讼时效，在主债权未获清偿前，债权人均享有抵押权。

三、在建工程系违法建筑或部分违法建筑的问题

现实生活中，在建工程最终成为违法建筑或部分违法建筑的现象时常发生。在这种情况下，如果在建工程又是抵押物，它不仅仅涉及到在建工程的所有人的利益，而且直接影响到抵押权人的利益，有必要进行相应的规制，以维护抵押权人的利益。笔者认为，在发生在建工程成为违法建筑或部分违法建筑的情况下，对于抵押人的担保责任如何承担，应当根据在建工程的实际情况而区别对待。

1、在建工程系全部违法建筑。在这种情形下，如果抵押人与债务人恶意患通，共同欺骗抵押权人，致使债权人在不知情的情况下签订了抵押合同，在抵押合同被认定无效后，抵押人应在其提供担保的范围内与债务人承担连带责任。如果债务人并不知抵押人用于设定抵押的在建工程系全部违法建筑，则抵押人应根据其过错承担相应的赔偿责任。如果抵押权人未对用于抵押的在建工程尽到审查义务，则其对于抵押合同的无效亦有一定的过错，也应承担相应的责任，具体承担的比例可由人民法院根据当事人的过错程度自由裁量。

2、在建工程发生部分违法建筑。如果在建工程在建成后，扣除违法建筑部分，其既存价值仍然足以担保债务的履行的或与约定的预计价值相当，则其担保责任的承担与通常情况并无区别。如果其既存价值低于其与抵押权人约定的预计价值，且又不足以担保债务的履行的，抵押人应就不足部分予以补足。理由是：由于抵押人与抵押权人在签订抵押合同时，在建工程尚未建造或正在建造过程中，抵押人对在建工程具有控制权，更何况在这种情形下，抵押人易于利用这种在建工程的不确定状态骗取抵押权人的信任；而抵押权人此时又难以对在建工程作出准确的评估，且在建造过程中，抵押权人也难以实施有效的监督。为此，足以说明抵押人对在建工程发生部分违法建筑的后果负有过错，其也必须承担相应的责任。

四、在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权的关系

《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价值就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这条是关于建设工程承包人建设工程价款优先受偿权的规定。如果在建工程被设定了抵押权，在在建工程建成后而发包人又未支付价款的情况下，就会发生在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权的冲突问题。在两者并存的情况下，哪一种应当优先呢？笔者认为，建设工程价款优先受偿权应优先于在建工程抵押权受偿，理由是：第一，就在建工程抵押权的性质而言，其属于一般抵押权，应由当事人经协商确定方可设立，同时，还必须办理登记手续才能对抗第三人；而建设工程价款优先受偿权并非由当事人协商设立，而是由法律直接予以规定，且无须办理登记手续，这体现了法律对于承包权人利益的特殊考虑。第二，建设工程合同从本质上看也是一种承揽关系，而在一般的承揽关系中，承揽人享有留置权，根据担保的一般原理，留置权也优先于一般抵押权受偿，而建设工程价款优先受偿权实际上也类似于留置权，故其优先于在建工程抵押权优先受偿并无不妥。第三，建设工程发包人所拖欠的工程款中，相当一部分是承包人应当支付的工人工资和劳务费等，根据民事诉讼法的原理，在企业破产时工人工资、劳务费等应优先于一般的债权支付，建设工程价款优先受偿权优先于在建工程抵押权受偿亦符合民事诉讼法的精神。但应当注意的是，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程价款优先受偿权行使的范围只包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。现实生活中，开发商与施工单位之间往往以套用定额的方法确定工程价款，但根据该批复，优先受偿的范围不能以定额计算，只能包括为建设工程应当支付的工作人员的报酬和已经物化了的实际支出，而违约金、利润等其他损失不在其中，不享有优先受偿权。

五、在建工程抵押权的实现

以在建工程进行抵押时，在当事人签订抵押合同及办理抵押登记时，在建工程是否能最终完成尚处于未知状态，在建工程的价值也始终处于不稳定的状态。而且，市场的变化以及在建工程的投资人投资策略的变化等，都会直接影响到在建工程的最终价值，这与当事人最初约定的抵押物担保的债务往往不会一致。如果在建工程最终未建成或建成后的价值小于设立抵押时预计的价值，对于保护抵押权人的利益显然十分不利，那么是否能允许抵押权人对抵押人在建设过程中的活动予以干涉以维护自己的利益呢？笔者认为，答案应该是否定的。

理由是：第一，抵押权人与抵押人在签订以在建工程为标的的抵押合同时，抵押权人理应预见到在建工程可能无法建成以及建成后的价值小于预计价值的情况，其愿意与抵押人就在建工程签订抵押合同，说明其自愿接受由此带来的风险。其在签订以在建工程为标的的抵押合同时，完全可以自由决定是否与抵押人签订抵押合同以及以何种条件签订抵押合同，从而把抵押权无法实现的风险尽可能地降低，以最大限度地维护自己的利益。

第二，抵押人对于在建工程亦有一定的预期利益，如果现实情况发生变化，其投资策略完全可能发生变化。当其预见继续对在建工程的继续投资可能无法获得相应的回报时，其即可能减少投资甚至不投资，这实乃人之常情，亦符合市场经济的客观规律。若为强调抵押权人的利益而允许其对抵押人的经营活动进行干涉有悖情理，对抵押人而言显然不公平。法律允许以在建工程设定抵押权是为了促进经济活动的进行，若因此又设立相应制度对其他经济活动横加干涉，显然不符法律本意，难免顾此失彼。

第三，市场经济条件下，经济活动的主体应当对自己行为负责是基本要求，如果允许抵押权人对抵押人的经营活动进行干涉，实际上就是允许抵押权人可以对自己的行为不负责任，这亦与市场经济的要求背道而驰。当然，如果抵押人因投资策略或市场的变化而减少对在建工程的投资甚至不投资，亦将极大地损害抵押权人的利益。对此，法律亦有必要对其作出相应的限制。遗憾的是，法律与最高法院的司法解释均未作出明确规定。笔者认为，如果抵押人确有必要减少对在建工程的投资或不投资的，应当由抵押人另行提供抵押物（价值应与在建工程的预计价值或担保的债务相当），亦可由其先行偿还债务。如果抵押人系恶意减少投资或不投资的，可以参照《担保法司法解释》第七十条规定的精神进行处理，即抵押权人可以请求抵押人继续投资或提供担保，在遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以由抵押人先偿还债务。如果在建工程系因不可抗力而无法建成，因当事人对此均无过错，由抵押权人承担在建工程价值减少带来的风险并无不妥，但其对在建工程的既存价值仍然享有抵押权。对于在建工程因灭失、毁损或国家征用而无法建成的，抵押权人可以就在建工程的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿。当然，抵押人根据现实情况的变化，也有可能在与抵押权人签订抵押合同后扩大投资，增建建筑物，对此，应根据担保法第五十五条规定的精神，抵押权人对新增的房屋不享有抵押权。

注：

①李国光主编：《担保法新释新解与适用》，新华出版社2001年1月第1版第404页。

②王利明著：《抵押权若干问题的探讨》，发表于《法学》杂志2000年第11期第28页。

③王利明著：《抵押权若干问题的探讨》，发表于《法学》杂志2000年第11期第22页。

（作者单位：福建省建瓯市人民法院）