比例原则在“小产权房转正”中的运用

王达 最高人民法院

刘琼 新疆维吾尔族自治区高级人民法院

小产权房的问题，在我国由来已久，尤其是在房价高涨的一线城市。据统计，截至2007年上半年，全国小产权房面积就已超过66亿平方米。如何解决小产权房问题，不仅考量着各级政府的执政能力，也关系到购房者的利益问题。近期深圳市颁布了《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》使当地小产权房浮现合法化趋势，而国土资源部则强调指出：小产权房实质是违法建筑，违反土地管理法律，违反城乡规划、建设管理法律，违反相关政策，各地要严格依法查处大量存在的小产权房等违法用地、违法建筑行为。这一表态使小产权房再次成为理论界和实务界关注的焦点。

笔者认为，对于小产权房的出路问题，首先要对其性质进行明确的界定后方能寻找最佳合理的解决方法。小产权房的违法性是毋庸置疑的，既然是违法的，紧接着引出的话题就是如何处理违法建筑。笔者认为，在违法建筑的处理中应更多地运用比例原则。

一、比例原则

比例原则，又称禁止过渡原则，是指行政主体实施行政行为时应兼顾行政目标的实现和相对人权益的保护，如果行政目标的实现可能对相对人权益造成损害，则这种损害应被尽可能地限制在最小的范围和限度之内，二者有适当的平衡和比例。依照一般通说，比例原则包含“三性”：第一，适当性。即行政机关采取的措施及方法应有助于行政目的之实现，否则即违反适当性。第二，必要性(亦称最小损害性)。即在有多种同样可达成行政目标之方法可供选择时，行政机关应选择对相对人权益侵害最小的方式，不能超出必要的限度，否则即违反必要性。第三，相当性。行政机关采取的方法对相对人权益造成的侵害不得与欲实现之目的显失均衡，两者之间应保持相对均衡的关系，否则即违反相当性要求。可见，比例原则是为了防止行政机关滥用权力，也是对行政机关审慎善意行使权力之要求。

笔者认为，比例原则是贯穿立法、执法等活动刊的一项重要原则，也是司法机关判断行政机关是否公正、合理行使自由裁量权的重要原则。它要求行政行为在目的及手段上，应充分考虑行政目标的实现和行政相对人权益的保障，采取适当的手段，使对行政相对人权益的侵害得以避免或降到最低限度。虽然目前我国法律中对比例原则尚无明文规定，但一些相关法律还是在一定程度上反映和体现了比例原则的精神。如《行政处罚法》第4条规定“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”；《行政复议法》第1条规定“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法”；最近国务院颁布的《社会抚养费征收管理办法》第3条第2款规定“社会抚养费的征收标准，分别以当地城镇居民人均可支配收入和农村居民年人均纯收入为计征的参考基本标准，结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规生育子女的情节，确定征收数额”。

二、违法建筑的认定

我国法律对违法建筑未作明确界定，因此，许多地方为了提高行政效率，利用国家尚未立法明确规定的间隙，独揽违法建筑界定规则。同时，土地、房屋、规划、建设、市政、环保、防洪、消防、公路、铁路、航空等主管部门，分别从不同的角度涉及违法建筑界定规则。违法建筑界定规则的随意性，虽然增加了城市管理的力度、提高了行政执法效率、降低了拆迁成本，但笔者认为违法建筑界定直接否定社会成员的合法财产权，即违法建筑界定的宽严直接决定社会成员财产权保护范围。因此，从物权法定原则推理出否定物权也应当法定，即属于法律保留事项。

1．实体法依据

从实体法看，目前各级地方政府部门界定违法建筑依据的主要法律是《城市规划法》和《土地管理法》。但仅仅依据这两部法律所界定的违法建筑，适用范围较窄，主要适用于城市规划区范围内，对非城市规划区往往鞭长莫及。事实上，我国法律对建筑的限制很多，范围也很广。

为了加强公路的建设和管理，促进公路事业的发展，《公路法》第56条规定“禁止在公路两侧的建筑控制区内建建筑物和地而构筑物”；为了保障铁路运输和铁路建设的顺利进行，《铁路法》第46条规定“修建妨碍行车望建筑物的，由县级以上地方人民政府责令限期拆除”。其他如《民用航空法》、《文物保护法》、《水法》、《环境保护法》、《港口法》、《防洪法》及《防震减灾法》等都有相关规定。

实践中，有关职能部门正是依据上述实体法来处理违法建筑的。因此，我们界定违法建筑，应充分考虑上述实体法。

2．程序法依据

程序法与实体法一样具有“独立的价值”，程序法是实现实体法目的的手段和方法。法定的建造程序时加强建筑管理的重要手段，其目的是限制、引导建筑符合城乡规划。因而，界定违法建筑还应结合我国有关建筑建造程序方面的法律法规。

有关建筑的建造程序的规定，《城市规划法》第 30条规定：“城市规划区内的建设工程的选址和布局必须符合城市规划。设计任务书报请批准时，必须附有城市规划主管部门的选址意见书。”该法第31条规定：“在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持有国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建房用地规划许可证。”该法第32条规定：“在堀市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证。”上述三条规定了城市规划区内申请用地及建筑物的新建、扩建和改建必须的手续，可简单地归纳为“两证一书”，《城市规划法》第39条规定：“在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、骗用土地的，批准文件无效，占用的土地由县级以上人民政府责令退回。”故“两证一书”缺一不可。

根据建设部于1990年12月31日发布的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条的规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定均为无效。”建筑物的建造违反法定程序，无法取得办理建筑物所有权登记所必备的文书，必然影响其所有权的取得。

从以上分析可以看到：违法建筑所违反的主要是《城市规划法》、《土地管理法》以及一系列其他法律，而不仅仅是政府部门规章制度。违法建筑是违反了国家法律规定而建造的，建造人不能对违法建筑享有物权，违法建筑不受法律的保护。

三、对违法建筑的处理

违法建筑是违法行为人违法的成果，对违法建筑的处理体现在对行为人的处理及对违法建筑的处置。违法必究是一项法治原则，否则会放纵违法。但如何处理却应将慎重的行使。违法建筑的存在有着深厚的社会背景，与我国人口多、就业岗位少、人均居住面积低、经济发展不平衡、有关建设管理审批不规范等因素有着密切的关系。鉴于这些原因，笔者认为，对待违法建筑应当区分形式违法和实质违法。形式违法是指仅仅违反程序法的建筑物的建造；实质违法是指违反实体法且情节严重的。

1．小产权房的处理

如前所述，小产权房严重违反《土地管理法》和《城乡规划法》。但是小产权房的广泛存在有着复杂的社会背景，一罚了之、一拆了之显然都不是上策。笔者认为，坚持小产权房不得合法化的原则是及时且必要的，在处理小产权房的问题上，必须有一套严格的制度和规则，该拆的要拆、该罚的要罚、该补办手续的要补手续，以避免出现新的小产权房。在处理过程中，亦应依据比例原则区别对待、分类处置。

首先，加强行政执法力度，对未建的或即将建的小产权房予以坚决制止，对违法的开发商予以处罚，用严格的执法权阻断其非法建设的路径。

其次，对于符合城市规划条件且具有一定规模的己建小产权房应予以保留，按《土地管理法》的规定，在补办征地手续、补交土地出让金等有关税费后，将集体土地转换为国有土地，房地产登记部门再颁发《城市房屋所有权证》。小产权房实际是农民的宅基地进行集约化利用后，多余出来的土地进行商业开发，其根本是利益驱动。要想遏制这种现象，应当提高征地补偿标准，使集体土地按照相应的国有土地市场价格扣除税收后的标准进行补偿，降低土地一级市场和二级市场的价格差。

再次，对于不符合土地规划、严重占用耕地的小产权房，土地性质不进行转换，应当坚决拆除。这其中还要考虑购买小产权房者的利益问题。之所以有人购买小产权房，是因为其低廉的价格。此部分购房者的住房需求及其困难，需要政府更多地关注安置问题并提供相应的住房优惠。

最后，小产权房的出现，实际上滥用了集体土地所有权，破坏了国家的土地用途管制和规划管理制度，始作俑者为集体组织的负责人和开发商。因此，笔者认为，小产权房违法建设者应受到一定的处罚。

2．对违法建筑行为人的行政处罚

结合《行政处罚法》及相关实体法、程序法的规定，土地、房屋、规划、建设、市政、环保、防洪、消防、公路、铁路、航空等有关行政机关，有权对违法建筑行为人进行行政处罚。该行政处罚包括罚款、责令补办手续并处罚款、拆除并处罚款。几种处罚方式看起来属于行政自由裁量，但是．有关行政机关作出处罚决定时应当充分考虑比例原则，即违法严重程度与行政处罚轻重成比例。笔者认为，比例原则在处理违法建筑上具有优先选择性，具体包括：

第一，相对人没有实质违反法律法规的禁止性规定，仅违反程序法的，行政机关可以作出罚款，责令补办手续的处罚。行政机关应当将比例原则运用于行政处理之中，违法建筑虽成为城市建设的顽疾，但不能一拆了之。除考虑违法行为与处罚手段成比例外，还要考虑避免社会财富、社会有限资源的浪费问题。

第二，相对人实质违反法律法规的禁止性规定或者违反城市规划情节严重的，行政机关可以作出责令拆除的处罚决定。如危害铁路公路运输、航空安全，危害堤防安全，影响河势稳定、妨碍行洪畅通，严重影响城市规划，严重破坏耕地及不符合土地规划的违法建筑应当责令拆除，决不手软。