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林权纠纷
2008年05月21日
上诉代理词
审判长、审判员：
江苏卓亚律师事务所、江苏刘洪律师事务所依法接受本案原告的委托，指派我们担任其上诉案件的代理人，通过刚才的法庭调查，代理人在此发表如下代理意见，供合议庭参考：
一、原审判决认定的事实不清，证据不足。
《行政诉讼法》第四条规定：“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳”。如果案件的事实、证据不清楚，应予调查核实，不能轻信任何一方自述。而原审法院所认定的“主要事实”失实，造成这个失实的原因在于原审法院对有关事实不做深入的调查研究，甚至连上诉人衢州市衢江区廿里镇塘湖村第一至第五村民小组（以下简称塘湖自然村）提供的能真实反映争议山林现在的实际情况的现场照片也未详细调查核实 ，就以被上诉人提供的漏洞百出的所谓的专业人员的勘定意见作为依据进行判决，是一种严重不负责任的失职行为。
第一，原审法院以1982年“林业三定”时，“红头山”、“卒（只）塘边”和“羊马路”的四至不同于1951年的四至、和“真假不明”的1951年的土地房产所有权证登记有第三人衢州市衢江区廿里镇塘湖村第六至第九村民小组（以下简称任家垄自然村）的“忠心塘山”和“鸡木头坞山”、且上述两山在1982年林业三定时没有申报登记，以及身份不明的所谓专家小组出具的漏洞百出的勘定意见为依据，就认定1982年“林业三定”时，上诉人塘湖自然村的“红头山”、“卒（只）塘边”和“羊马路”的林权证包含了“忠心塘山”和“鸡木头坞山”两块山林。上述认定不符合客观事实，没有任何依据。
首先，被上诉人出具了6份1951年土地房产所有权证存根的复印件，其中三份是上诉人塘湖自然村的，三份是第三人任家垄自然村的，但这一形成于同一时间的同一部门颁发的同一名称的证件，塘湖自然村和任家垄自然村的有明显的区别，塘湖自然村的三份复印件虽然模糊，但内容真实全面，既有县（市）长和县（市）人民政府的章，并且也有校对章和填发章。而任家垄自然村的三份复印件虽然十分清楚，却没有县（市）长和县（市）人民政府的章，也没有校对章和填发章，更没有其复印件出处衢江区档案馆的公章，上诉人在一审质证时就对其真实性已经提出过异议（见原判决书第9页倒数5、6两行），但一审法院没有核实。最高人民法院关于《行政诉讼证据若干问题的规定》（以下称证据规则）第十条规定：当事人提供书证应当是原件；提供由有关部门保管的书证原件的复制件，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其公章；第四十条规定：对书证、物证和视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物。而本案被上诉人不仅没有依法提供原件，且其提供的第三人任家垄的土地房产所有权证复印件本身也缺乏相应的签章，也没有保管部门的公章，所以依法不应予以采信。
其次，被上诉人出具的所谓的专家小组的勘定意见只有个人签字而没有被委托单位的公章，勘定人员的真实身份和勘定资格无法确定。依据《证据规则》第十四条规定：被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。《证据规则》第三十二条规定：人民法院对鉴定部门出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）鉴定的内容；（二）鉴定时提交的相关材料；（三）鉴定的依据和使用的科学技术手段；（四）鉴定的过程；（五）明确的鉴定结论；（六）鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人以及鉴定部门签名盖章。《证据规则》第六十二条规定：对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳：（一）鉴定人不具有鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。而本案被上诉人出具的原审法院认定的勘定意见除有个人签字以外其他事项均没有载明，所以该勘定意见不具备法定要件，依法更不应当予以采信。该勘定意见分析称：根据地势上分析上下之意，可确定“上社屋山”就在“下社屋山”的南面，具体位置见附图（见勘定意见第2页第4行）。而1951年的土地房产所有权证并没有“下社屋山”，只有“下社后山”（简称“后山”），“上社屋山”和“下社后山”就无法根据地势上的上下之意进行分析；勘定意见称“鸡木头坞山”的西面、北面分别是“葛塘山”和“忠心塘山”，均为任家垄自然村的山，西至自山，北至自山也是成立的（见勘定意见第2页倒数第3、4、5行）。但依据其勘定意见确定的四至界线的原则：四至界线中地物地貌出现相同或相似的，应以就近的为准（勘定意见第1页第2自然段）。 我们可以明显看出其标注的山名不能自圆其说：勘定意见称“鸡木头坞山”的西面是“葛塘山”，而“葛塘山”的四至东是路（见勘定意见第2页第8行），依据其勘定意见也就是说“葛塘山”和“鸡木头坞山”中间必然有条路，不然“葛塘山”的四至东至路就无法解释，而“鸡木头坞山”的西至自山而指的又不是路，怎么能符合以就近的地物地貌为准的原则呢？事实上，其标注的两山之间不仅有路（该路就是上诉人提供的照片显示的预制场旁边的路），而且路的西边还有上诉人第三村民小组现仍在种植的长长的较宽的田垄，被上诉人标注的“葛塘山”东边的指向怎么可能视较宽的田垄不见而指向远处的路，“鸡木头坞山”的西边的指向又怎么可能视路和较宽的田垄不见而指向远处的山呢？同样，勘定意见认为“鸡木头坞山”的北面是“忠心塘山”，而“忠心塘山”南至路（见勘定意见第2页第14行），南面的“鸡木头坞山”北面的指向却不是路，而是自山，也不能自圆其说，他们之间要么中间没有路都指向自山，要么中间有路都指向路，不可能一面指路而另一面却视路不见指向自山。被上诉人纯粹是把“忠心塘山”和“鸡木头坞山”两坐山名采用移花接木的手段安插到上诉人的山地上来。所以无法自圆其说。
第二，被上诉人以及原审法院依据上诉人1982年“林业三定”时期林权证和1951年土地房产所有证的四至不一致，就简单地认为1982年的林权证有错误，是完全不尊重历史。1951年的土地房产所有证上的羊马路四至为东路、南路、西岗、北田，但其间长达57年经过了几次重大变化：第一次变化是在1957年下半年开始修建衢山公路（衢州—乌溪江电厂大坝），第二次变化是在1958年下半年修建塘湖水库，第三次变化是1969年下半年原塘湖大队成立副业队，将羊马路、卒塘边、清明坞和东底坞统一平整种植茶叶。其羊马路东至的路，自1958年塘湖水库以后，其路就已经被挖掉了，现在是水库溢洪道；其南至的路，也是因为1958年建塘湖水库时，路以及路边的山地和良田黄土都挖运到水库筑水库大坝了，现在还有什么路可以指啊？如果被上诉人偏要依据1951年土改时期的土地证的四至来确定现在林地的四至，那上诉人羊马路的西岗以及卒塘边的东岗现在在什么地方？怎么在林权证上来确定上诉人山林的四至？如果按照被上诉人以及原审法院的认定，把第三人任家垄自然村大会堂后面的忠心塘山（见被上诉人提供的谈话、询问笔录中郑颜贵的证言第一页倒数第三行），强行移位到红头山的南半部，把上社屋山移位到忠心塘的西边，把下社后山移位到任家垄的东北面，那么任家垄的西北面的山又叫什么山呢？被上诉人把预制场西边的鸡木头坞山移位到预制场的东边即卒塘边上来，却把原本属于葛塘山和鸡木头坞山的二块山林合并为一个葛塘山（见被上诉人的处理决定书所附的附图），之后又标为二个葛塘山（见被上诉人提供的专家勘定意见的附图），前后自相矛盾，纯粹是被上诉人为了达到某种目的不尊重事实而在图中乱标山名。事实上在1982年“林业三定”时期山界踏勘工作中，当时七个村支委和15个生产队的队长都参加了（见被上诉人提供的许三古的笔录第二页第1行和崔茂土2007年4月13日的笔录第三页倒数第7行），当地的地理位置和具体山名以及权属四至当地人最为清楚。当时“林业三定”工作中，组长是任家垄村的张老四，支部副书记是任家垄村的吴海根，以及调解主任吴海土也是任家垄村的，治保主任许三古以及现任村报帐员的吴贤生，他们都参加了当时“林业三定”的山界踏勘工作（见被上诉人提供的衢州市山林权属清册第三页最下边），当时是在地形、地貌和1951年相比已经变化过的基础上进行山界踏勘工作的，经过上述几次修建道路、水库，1982年“林业三定”时期山界的四至已经不可能和1951年的完全一致。所以1982年“林业三定”时的林权证并不存在错误。不能因为上述前后的四至名称不一致，就认为“林业三定”时期的山林权属存在错误，这种推理完全不符合逻辑。
第三，被上诉人以及原审法院依据1982年“林业三定”时期第三人任家垄的“忠心塘山”和“鸡木头坞山”未申报登记，就认为上诉人的林权证包含了第三人任家垄的上述山林，也是不符合逻辑的。看看1982年“林业三定”时期第三人任家垄村的清册登记，未申报登记的还有上社屋山、下社后山和葛塘山，是不是他们未申报的都包含在我们上诉人林权证里了呢？事实上，本案的关键不是看各山名的四至的名称，而是要审查各山实际座落在什么地方。这一关键事实原审法院有没有到现场实地查看过呢？而上诉人出示其代理律师亲自拍摄的反映争议山林真实情况的几张实地照片，被上诉人以及第三人均不敢面对现实，认为与本案没有关系而不予质证，最后原审法院就草率地认为不能证明上诉人要证明的事项，与本案不具关联性而不予采信。其完全是在没有经过深入调查的基础上，听信被上诉人的意见而作出的错误判决。
第四，如何看待2004年的林权证和1982年林权证的不同。首先，1982年的林地所有权登记为塘湖自然村，而2004年的林地所有权登记为塘湖村，这一变化完全符合我国1985年开始实施的《森林法》第三条规定，森林资源属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外（之前1982年对此没有法律规定）。这里的集体指的是村集体，在本案就是塘湖村而不是塘湖村内某些村民小组，因为塘湖自然村只是五个村民小组的组合，因此把林地所有权确定给村集体，林地使用权确定给村民小组符合法律规定，并不存在矛盾；其次，1982年林木所有权登记为塘湖村，2004年森林或林木所有权权利人、森林或林木使用权权利人登记为塘湖自然村，这一变化也符合客观情况，因为在1982年时，山上栽种的茶树是大队副业队组织栽种的，而1985年原茶树已由村民改种为柑桔树，虽然当时的发包方是塘湖村（塘湖村经济合作社），但是根据1982年的林权证山地的所有权人应当为上诉人，根据行政行为一经作出即具有拘束力的原则，塘湖村享有的权利义务应当归属于塘湖自然村，更何况2004年的时候，塘湖村（塘湖村经济合作社）所有的茶树已经不复存在，根据“谁造林、谁管护、权属归属所有”的原则（见１９９６年９月２６日通过的《林木林地权属争议处理办法》第十二条 ），确定森林或林木所有权权利人、森林或林木使用权权利人为塘湖自然村完全符合法律规定。正是因为在这样的政策下，2004年包括第三人任家垄自然村在内全衢江区的林权证都是这样填写的。为了能证实这一事实，我们请求人民法院依法调取第三人任家垄自然村1982年的林权证和2004年的林权证。是不是因为他们前后的不一致，被上诉人依据职权纠错，全区的林权证都要予以注销？不然就无法体现法律面前人人平等的基本原则。因此原审法院确认林木的所有权归第三人塘湖村经济合作社所有是完全错误的。
二、原审法院适用法律法规错误。
首先，《浙江省森林管理条例》第四十三条明确了处理山林纠纷的依据，既确认森林、林木、林地的权属，以县级以上人民政府在“林业三定”时按规定核发的权属证书为依据。“林业三定”时未确定权属或确定权属有错误的（权属错误不是指四至错误），以土地改革时县级以上人民政府颁发的土地证或有关部门保存的土地清册为依据。这里，一个关键的问题是，土地山林权属经过数次政策演变以后，在什么情况下，发放的林权证才算是错误的，到目前为止，有关部门也没有作出任何解释，因为只有人为的故意造成的错误，才容易确定，而其他非人为因素造成的错发，是很难确定的（见浙江林业网www.zjly.gov.cn林权制度改革专栏，其他栏对第四十三条的解释）。所以浙江省
综上所述，原审法院所认定的事实存在严重的错误，山名坐落不清，所谓专家的勘定意见不仅前后矛盾、漏洞百出，而且内容不完整，没有委托单位向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，更没有鉴定部门的盖章。不能因为1951年登记山名的四至和1982年登记山名的四至前后不一致，就简单的认为1982年的林权证存在错误。因为经过多次修建道路、水库，地物、地貌已经发生变化，有的路和岗已不复存在，现在的四至已经不可能和1951年的四至完全一致，如果强行要求一致，那就是真正的不尊重客观事实。只不过被上诉人为了让第三人任家垄自然村的林权证现在的四至和1951年的四至相一致，强行地把其山名标注到上诉人的山头上来，因此不可能自圆其说，只能是自相矛盾、漏洞百出；同时，更不能因为地物、地貌的变化导致林权证的四至发生变化，就简单地认为林地所有权发生变更，进而毫无根据地把这种正常的变化归结为经办人员隐瞒证据所致，依据《浙江省森林管理条例》第四十四条予以注销。事实上上诉人的山林权属以及第三人的山林权属均未发生变更，只是因为修建道路和水库从而导致其四至的名称不一致。针对原审法院认定事实和适用法律均存在错误，所以恳请上级人民法院予以撤销，依法改判。
此致
衢州市中级人民法院
代理人：周友权律师
汪建栋律师
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