未登记的房产抵押合同存在法律风险

　　案例一

　　罗先生向我借一笔钱，其女朋友洪小姐提供一套价值30万元的房屋作为借款担保。罗先生、洪小姐与我三方签订了借款抵押合同。并到公证处做了公证。

　　借款合同中订明：罗先生向我借款20万元，一年后归还，并以洪小姐房屋(下简称该房屋)作为抵押。如到期不能还款我有权拍卖该房屋取回借款。

　　三方签订合同后，我没有和洪小姐去房地产管理部门办理抵押登记手续。现在还款期限已过，罗先生只归还一部分钱给我。我想了解一下，我能否要求洪小姐以房屋抵偿借款

　　律师评案：

　　钟先生与洪小姐所订的抵押合同未生效，两人对此均有过错，在罗先生已归还部分借款的情况下，洪小姐应就未清偿借款承担部分的连带清偿责任。但该房屋不是抵押物，钟先生对该房屋不享有优先权。

　　依据《担保法》规定：当事人以房地产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。由此可见，抵押合同的生效时间并不是双方签署之日起即发生法律效力，而是自抵押合同到房管部门登记之日起才生效。

　　在罗先生无力还款的情况下，洪小姐就未清偿的借款承担连带清偿的责任。本案中，如洪小姐并未将该房屋转让的，则钟先生可要求洪小姐到房管部门补办抵押登记备案手续，在该房屋拍卖的情况下，钟先生才享有优先受偿权。

　　案例二

　　王利生经营需十七万元进货款，经协商，夏斌同意借给王利生十七万元，借款期六个月，但要王利生提供借款抵押。王利生的好朋友陈大明愿以自己的房产作为王利生的借款抵押物，并与夏斌签订了以房屋作为借款抵押物的合同。

　　由于经营不善，六个月期满王利生无钱归还借款，夏斌持借款抵押合同找到陈大明，要求陈大明按合同履行，陈大明认为借款人是王利生，与已无关。无奈，夏斌将陈大明告上法庭，要求法院判决王利生归还借款、陈大明承担抵押担保责任。

　　[案件审理]：

　　人民法院经审理查明：一、王利生向夏斌借款十七万元，有王利生与夏斌签订的借款合同，双方认可，并已实际履行;二、为向夏斌借款十七万元，陈大明将自己房屋抵押给夏斌，并签订了房屋为抵押物的借款合同，但未进行登记。

　　最后，法院做出如下判决：

　　一、王利生在判决生效十日内归还夏斌借款十七万元;

　　二、陈大明不承担抵押担保责任。

　　[法律评析]：

　　本案涉及借款和借款抵押两个法律关系，人民法院依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》的相关规定，判决王利生与夏斌的借款合同合法有效，受法律保护，王利生在判决生效十日内归还夏斌十七万元，而陈大明与夏斌签订的借款抵押合同因违反《中华人民共和国担保法》而无法律效力，不受法律保护，陈大明不承担抵押担保责任，这是因为：

　　一、王利生与夏斌签订的借款合同符合《中华人民共和国合同法》的相关规定，该法第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”夏斌与王利生签订了借款合同，夏斌同时提供了十七万元的借款，王利生收到了借款，期间的各项活动符合《中华人民共和国合同法》的相关规定，借款合同合法有效，应受法律保护。

　　二、陈大明与夏斌签订的房屋借款抵押合同恰恰是因违反了《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国担保法》的规定，违反法律、行政法规的合同，至始无效，不受法律保护。

　　1、陈大明与夏斌签订的以房屋作为抵押物的合同违反《中华人民共和国合同法》第一百九十八条的规定：“订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。”该条是对借款合同的担保提出了强制性的要求。

　　所谓强制性，是指法律法规明文规定的行为，不管当事人主观上是否愿意，客观上都必须执行的行为，既然《中华人民共和国合同法》第一百九十八条“借款抵押合同应当按照《中华人民共和国担保法》的规定执行”。当事人签订的以房屋为抵押物的借款合同就应当符合《中华人民共和国担保法》的规定，凡不符合规定的合同，当然无效，不受法律保护。

　　2、《中华人民共和国合同法》第一百九十八条是强制性规定。违反强制性规定的合同无效。该法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：一、……;二、……;三、……;四、……;五、违反法律、行政法规强制性规定的。 ”五利明与夏斌签订的以房屋为抵押物的借款合同，正是违反了法律、行政法规的强制性规定──“借款抵押合同应当按照《中华人民共和国担保法》的规定”的要求。

　　3、《中华人民共和国担保法》的规定，该法第四十一条规定：“当事人以本法四十二条规定的抵押财产的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”陈大明与夏斌签订的以房屋为抵押物的借款合同，应当依照《中华人民共和国担保法》第四十二条第二款的规定，到县级以上地方人民政府规定的部门登记，未经登记，只能说明抵押合同成立，但合同并未生效。

　　合同成立，对当事人之间没有特殊约定或者法律、行政法规没有强制性规定的合同，合同成立就意味着合同生效，但对当事人之间有约定或者法律、行政法规有强制性规定的合同，则只能是双方真实意思的表示，其合同生效的前提是进行登记，没有登记则表明合同还未生效。陈大明之所以不承担抵押担保责任，就是因为以房屋为抵押物的合同还没有生效，没有生效的抵押合同，不具备约束力，法律当然不予保护。