私自将公款购置的房屋产权转移应否定罪

案情：１９９６ 年７月，犯罪嫌疑人张某经ｎ市交通局决定，从ａ县交通局交流到ｂ县交通局任局长。交流之前，张某已按房改政策优惠购买了一套公房归自己所有。交流后，张某以“工作需要”为由经口头请示主管局领导同意及本局党支部开会研究决定，由ｂ县交通局出款１８万元在ｎ市购买了一套商品房由犯罪嫌疑人张某（ｂ县交通局在ｎ市已有一套旧公房可给张某）居住，并将该套住房列入了单位固定资产账，但张某瞒着主管局领导及本局其他领导，将该套住房办了自己所有的房产证。至２００１年８月，由于该套住房的购房发票及购房合同上的购房人均是ｂ县交通局，按规定应办理 ｂ县交通局所有的房产证。张某得知后，即指使本局办公室主任马某在该套住房的购房发票复印件上，以ｂ县交通局的名义出具了“该商品房产权属单位张某个人所有”的证明并交办证的房地产公司，房地产公司据此重新填制了以张某名义购买该套住房的购房合同，并报ｎ市房管局正式办理了上述住房的产权归张某所有的房产证，张某仅缴纳了３０００元的个人房契税。

分歧意见：对犯罪嫌疑人张某的行为，讨论分析中有两种意见：

第一种意见认为，犯罪嫌疑人张某的行为不构成犯罪。其理由是：一是张某客观上不可能侵吞到该套商品房，因为单位已将所购的商品房列入了固定资产账，从账上一查即知该房属于单位所有。二是购买该套商品房是经主管局领导同意和本单位研究决定的，张某从房产证上将该套商品房办为私有，只是形式上的一种占有，房屋属于不动产实际上是不可能占有的。三是现实生活中领导干部占有多套公房并不鲜见，而法不责众，追究其刑事责任是不现实的。

第二种意见认为，犯罪嫌疑人张某的行为构成贪污罪。

评析：笔者同意第二种意见。理由如下：

１． 犯罪嫌疑人张某具有非法占有该套住房的故意。张某以工作需要为由提出要单位到ｎ市购房，故获得了主管局领导的同意和本局会议的通过。实际上，张某“工作需要”是假，主观上非法占有是真，因为在ｂ县交通局工作可到ｂ县购房，而张某却提出要到ｎ市购买，另外，ｂ县交通局在ｎ市已有一套旧公房可给张某居住，而张某却提出要买新房。再则，张某在第一次办理房产证时，就暗中将该套公房办为私有，特别是在换证时，张某又指使他人以本局名义证明该套住房属自己所有，张某非法占有该套住房的主观故意由此暴露无遗。

２． 犯罪嫌疑人张某客观上具有非法占有公房的行为。张某在动用公款购买到商品房后，采取了欺上瞒下手段暗中将该套公房占为己有。主要表现在：张某在第一次办理房产证时，瞒着主管局领导和本单位，将用公款购买的商品房通过房产证确立为自己所有。换证时，张某又指使马某以单位名义出具了“该商品房属张某个人所有”的假证明，导致重发的房产证上再次确立张某为该套商品房的所有权人。

３． 购房发票在单位报销及单位将所购房列为固定资产，不影响贪污罪的成立。公款购房后购房发票在单位报销，且单位将所购房列为固定资产，这是符合财务管理制度的，也说明该房理应属于公有，但并不等于单位实际上所有了，单位实际上是否拥有该房，要看该房的产权去向，是否被转移。若房产权转移了，这要看转移的性质，即是合法转移，还是非法转移。在合法转移 ?如按房改政策优惠转给私人所有等合法的转移?中，公房产权的丧失是正当的，非法转移则应追究行为人法律责任。

综上，笔者认为，本案中犯罪嫌疑人张某利用职权将公房产权暗中转为私有，实际是一种非法占有公共财物的贪污行为，加之其侵占的国有固定资产数额巨大，故其行为应认定构成贪污罪。