同时付款交房 开发商违约担责

[案情概要]

1996年4月某房产公司与某税务局签订《房地产预售契约》，约定某税务局向某房地产公司购买某大厦2－4号201及301房（以下简称诉争房屋）。1996年4月22日《房地产预售契约》在某市房地产交易所办理了交易鉴证登记，进行了商品房预售合同登记（为行文所便，商品房预售合同登记下文简称预售登记），但该房屋一直未过户至某税务局名下。1998年12月某房产公司以其自己名义办理了房地产权证。2000年12月28日某房产公司与某信用社签订抵押借款合同，某房产公司以诉争房屋作为抵押物向某信用社借款500万元，2001年1月17日办理了抵押登记手续。

某房产公司未依约还款，2002年11月某信用社向A区人民法院提起诉讼，A区人民法院判决：1、确认某信用社对诉争房屋的抵押权有效；2、某房产公司应向某信用社还款付息。判决生效后，在执行过程中，因某税务局提起异议而执行中止。

2003年6月某税务局向B区人民法院提起诉讼，要求确定诉争房屋的所有权为某税务局所有，并要求某房产公司为其办理房产证。B区人民法院追加某信用社为第三人。为集中讨论焦点，本案仅就B区人民法院一审判决进行论述。

[判决要旨]

B区法院一审判决，某税务局与某房产公司认为《房地产预售契约》已经办理预售登记，双方的买卖行为已经公示，具有对抗第三人的效力，故判定房屋所有权属于某税务局，某房产公司应在30天内为某税务局办理房产证。其判决的法律依据是《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十一条。

[评析]

一、问题的提出

为集中讨论焦点问题，本文不对某税务局与房产公司的债权债务关系予以探讨，重点讨论法院能否直接认定诉争房屋所有权归某税务局所有，预售合同办理交易鉴证的效力能否对抗已经办理抵押登记的第三人。

根据B区人民法院一审判决的推理，《房地产预售契约》经办理交易鉴证登记而将买卖行为公示，《房地产预售契约》具有对抗第三人的效力，判定房屋所有权属于某税务局。一审法院判决引发以下几个问题：（1）某税务局对诉争房屋是否具有所有权，即房屋是否已经完成交付，预售登记是否可认定为所有权移转？（2）如果税务局未拥有所有权，某税务局拥有的仍是债权，通常债权不具有对抗物权（抵押权）的效力，《房地产预售契约》是否因办理预售鉴证而具有了对抗第三人的法律效力？

二、房地产预售登记是否可以作为房地产交付方式

在民法理论中，物权是一种对世权、绝对权，具有追及效力及优先效力。物权变动，不仅关系双方的交易安全，还涉及到广大不特定的善意第三人的利益及财产交易的安全和秩序，因此，对于物权变动，必须通过公示方式才能视为交付。不动产物权的变动以不动产登记为依据。我国法律也规定房屋所有权的转移必须以登记的交付要件。《房地产管理法》第五十九条的规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”第六十条第二款规定：“房地产转让或变更时，应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证向同级人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府更换或者更改土地使用权。”《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第十八条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。”

根据上述法律规定，房屋所有权的转移（交付）必须办理房产变更登记，若交易鉴证属于不动产权属变更登记，则可认定本案诉争房屋的所有权已经转移给了某税务局，否则，某税务局只拥有《房地查预售契约》中的合同债权，而未拥有诉争房屋的所有权。

笔者认为，商品房预售合同登记不属于不动产权属登记。首先，不动产权属登记必须由法律作出明文规定，但我国相关法律规定并未明确规定预售合同登记属于不动产登记。《城市商品房预售管理办法》第10条规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”第13条规定：“开发企业未按本办法办理预售登记，取得商品房预售许可证明预售商品房的，责令停止预售、补办手续，没收违法所得，并可处以已收取的预付款1％以下的罚款。”从上述商品房预售登记进行登记备案看，我国实行登记备案制度的目的主要是对商品房预售合同进行管理，对开发商预售行为的合法性进行审查。“从我国现行的有关不动产登记的立法规定看，商品房预售合同的备案登记制度在目前应属于是房产管理部门和土地管理部门对合同的一种行政管理措施。”①其次，从不动产登记成立要件上看，我国目前规定的商品房合同预售登记不属于不动产权属登记。“不动产登记即经权利人申请国家专职部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于，不动产登记簿的事实。因不动产登记的内容，就是关于不动产的种种物权变动的登记，所以不动产登记又被称之为不动产物权登记。”②不动产登记具有以下几个特点：（1）登记的实际是将不动产物权设立、转移、变更等情况登录在登记薄上；（2）登记的内容能够为人们所查阅；（3）不动产现实存在。目前大多学者观点认为商品房预售登记不属于不动产登记，因为不动产权属登记是针对不动产的物权归属和变动而设计的。商品房预售的对象是正在建设中的期房，期房不存在如现房那样对立完整意义的房屋所有权或其他物权，更不可能产生商品房物权变更的问题，因此，在办理权属登记之前，购房人只拥有购房合同的债权，而不可能取得所购房屋的物权。③本点分析可得出以下结论：商品房预售登记不属于不动产变更登记的一种，购房者不因商品房买卖合同办理登记而取得房屋的所有权，在未办理房屋权属登记前，购房者只拥有合同债权。因此，在本案中一审法院直接判某税务局对诉争房屋具有所有权是没有法律依据的，撇开其他事实及法律关系不谈，法院也只能判令由某房产公司履行《房地产预售契约》中交付房屋所有权（办理产权证）的义务，而不能直接判决某税务局对诉争房屋享有所有权。

三、房地产预售登记是否具有对抗第三人的效力

从上文分析可知，预售登记后购房者拥有的仍然是债权，若第三人拥有的物权，在购房者的债权与第三人的物权具有冲突时，如何处理，是购房者的债权优先还是第三人的物权优先，目前我国立法不清晰，理论界争议较大。

全国人大常委会颁布的《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条虽然规定了商品房预售登记制度，但未规定其性质与效力，无法根据该法得出购房者在预售登记后权利优先其他物权人的结论。建设部颁布的《城市商品房预售管理办法》对商品房预售登记的性质及效力也未作出相关规定。

目前部分学者观点如下：

1．物权效力说。以王利明先生为代表，认为商品房在预售登记后，买受人享有未建成房屋的准物权，通过登记的方法予以公告，从而将物权的公示手段用于保护债权，使买受人的优先权具有了对抗第三人的效力

2．债权物权化说。商品房预售登记是不动产登记的一种，性质属于预告登记，预告登记使合同债权具有物权性质，是一种典型的债权物权化。预告登记以下三种效力：（1）保全效力，预告登记使债权获得物权对抗第三人的对世效力；（2）顺位保护效力；（3）破产保护效力。④
3．无对抗第三人效力说。商品房预售合同登记备案与预告登记制度有着根本的区别⑤，商品房仅仅具备登记备案的作用，商品房无论是否进行预售登记，都不会产生对抗第三人的效力。⑥
笔者对上述三种观点一一展开评析。

第一种观点认为预售登记是一种公示手段，这种公示手段与物权的公示手段一样能够达到公示的效果，所以通过预售登记，买受人的债权便具有了对抗第三人的法律效果。这种观点缺陷在于无法解决法律及法理依据，根据何条法律及依据哪一法理未予以充分的说明。得出上述结论必须满足以下两个条件：（1）预售登记是一种公示的手段；（2）债权经公示后具有对抗第三人物权的法律效力。

首先，预售登记是否属于一种公示的手段呢？“公示原则是指当事人以公开的方式使公众知晓物权变动的事实，即物权的变动必须同一定的标志结合起来，使第三人能够从外部加以识别。”⑦公示要求需以一定的外在形式表现出来，而且第三人能够通过合理的方式予以查询。对于我国目前的预售登记，各个地方、各个历史阶段具体操作有所不同。在2年前，各地对商品房预售登记非常乱，很难通过向登记机关查询，部分登记机关甚至不允许一般人查询；近年来有所改善，许多地方预售登记均采取了电脑联网登记，允许第三人查询，但仍有一些地方因经济等原因登记管理极不完善，第三人查询非常不方便甚至登记机关不允许查询。因此，预售登记是否属于一种公示手段，因视具体的历史阶段、具体的地方而言，不能一概认为我国目前预售登记具有公示的效果。

其次，债权不能仅仅因公示而获得对抗第三人物权的效力。根据物权法定原则，物权的种类、效力、内容、公示方法等只能依据法律规定，物权被认可具有以下效力：其一，在与物权客体所存在的诸权利之间的关系上，具有优先于其他诸权利的效力；其二，在其权利内容的实现过程中，具有直接追随客体排除他人干涉的效力。⑧因此，若赋予债权效力具有优先于物权人的效力，也必须通过法律作出明确的规定。债权对抗第三人物权，属于优先权，优先权应当采取法定原则。⑨在我国目前没有法律规定商品房预售合同具有对抗第三人物权的法律效力的情形下，不能仅仅因预售合同登记具有公示作用而认为购房者的权利具有对抗第三人物权的法律效力。

因此，观点一是没有法律及法理依据的。

第二种观点的推理是：我国商品房预售登记＝预告登记，商品房经过预告登记后具有对抗第三人物权的法律效力，所以商品房预售登记后，买受人权利优先于第三人的物权。预告登记具有对抗第三人后成立的物权，这没有异议。关键是我国目前商品房预售登记是否等于国外的预告登记。

预告登记制度起源于后期的普鲁士法，后来德国、日本、台湾等也通过法律形式确认预告登记制度。预告登记发生必须符合以下几个前提：（1）必须由基本法律作出明确的规定，物权优先于债权是一般的法律原则，由于预告登记的优先权破除了这一法律原则，对其他债权人及物权人是一种潜在的威胁，因此，若赋予预告登记权人优先于物权的效力，必须通过最高立法机关以基本法的形式作出；（2）登记名义人的同意，依据《德国民法典》、台湾《土地登记规则》等规定，必须由受让人向登记机关作出表示，表示的形式一般是通过提交申请书的形式；（3）设立该制度的国家或地区在该制度生效前已经具备了完善的登记制度和登记机关，第三人可以比较方便通过登记机关查询预告登记的情况。

我国的预售合同登记制度不等同于国外的预告登记制度。首先，依据物权法定的原则，任何行为的法律效力优先于物权必须由法律作出明确的规定，但我国全国性的法律均未规定预售合同登记后受让人可以取得优先于第三人（抵押权人）的效力，若认定我国预售合同登记等同于国外的预告登记制度，将出现在没有法律规定的情形下出现债权优先于物权的后果，这必将违反物权法定的原则。其次，预告登记是对房屋享有请求权的权利人的请求权登记，而我国目前预售房屋合同登记仅仅是对预售合同进行备案登记，登记的是预售合同。再次，我国目前目前未制定预告登记相配套的法律法规及相应的部门，第三人也难以通过登记机关查询登记的具体情况，我国目前并不具备实行预告登记制度的制度条件及物质条件。⑩因此，我国目前商品房预售登记不等于国外的预告登记制度，预售登记并不具有预告登记制度所享有对抗第三人物权的法律效力。

综上所述，从法律论证的角度看，第三种观点更具有合理性，房地产预售登记不应当具有对抗第三人的效力。但若全部案件如此处理，购房者合法的权利将更加难以得到实际的保障，甚至对社会稳定超成影响。目前发展商背着购房者将房屋再次转让给或抵押给第三方的情形屡见不鲜，目前相关法律法规规定对购房者的权利保障不够，现实中出现许多购房者合法利益受到损害的情形，购房投诉成为热点。目前许多购房者购买房屋是用于居住，居住问题涉及生存权，若不赋予购房者在办理预售登记后具有对抗第三人的法律效力，将影响部分购房者的生存权，对社会稳定也会有一定的影响。

因此，笔者认为，目前对于已经办理预售登记购房合同，一般不具有对抗善意第三人物权的效力，但若购房者符合以下全部条件的情况除外：（1）购房者购买住房纯粹是为了个人居住；（2）购房者已经支付了全部或大部分的款项；（3）办理预售登记在前。（为下文行文方便，例外情形简称消费者购房）

由于目前我国目前法律未明确规定预售登记具有对抗第三人的法律效力，因此，一般不能在司法实践中赋予其具有对抗第三人物权的法律效力，否则将会动摇不动产物权的基本制度——不动产登记制度及物权优先于债权的法律原则，损害了已经依法办理产权登记的房屋所有权人或抵押权人的合法利益。

但对消费者购房应当赋予对抗第三人物权的法律效力，理由如下：

首先，从权利冲突的角度上看，应当赋予消费者优先权。在购房者办理了预售登记及抵押权人办理了抵押登记后，存在购房者与其他抵押权人利益冲突的问题。在权衡利益时，必须综合考虑各种利益的性质并加以取舍。中国目前处于发展阶段，大部分的中国人只有购买一套住房，购买房屋纯粹是为了个人居住，在这种情况下，消费者购买房屋还涉及到宪法意义上的生存权问题，生存权属于宪法基本权利。而其他物权尤其抵押权一般是为了商业用途，其他物权人对房屋所拥有的权利仅是一种民事权利（经营权利）。根据权利冲突取舍规则，在一般民事权利与宪法基本权利相冲突时，宪法基本权利应当优先于民事权利。

其次，从秩序价值的角度上看，应当赋予消费者优先权。社会秩序是人类生存及发展的基础，法律是用来维持秩序的工具。博登海默称“一个法律制度若要恰当地完成其职能，就不仅要力求实现正义，而且还须致力于创造秩序。”[i]消费者购买房屋是为了居住，若对其权利不予保护，将在一定程度上影响社会秩序的混乱，拆迁、烂尾楼等住房问题是引起上访等社会不稳定问题的重要原因之一。从社会秩序稳定的角度上看，应当赋予消费者优先权。

再次，从我国司法实践上看，也有类似的立法。如《最高人民法院关于建筑工程款优先受偿权问题的批复》规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程款优先受偿权不得对抗买受人。”该项司法解释就是法律没有明文对消费者权利与建筑商权利冲突作出规定的情形下，根据生存权优先于经营权及秩序价值，规定在一定的条件下，消费者的权利优先于建筑上的工程款优先权。对于购房者的权利与其他物权人利益产生冲突，我认为也应当参照上述司法解释的立法目的予以解决。

四、本案结论

经过上述的分析，就本案案情，笔者认为，某税务局在本案中预售合同登记不能够对抗某信用社的抵押权

1．认定交易鉴证具有公示及对抗第三人的法律效力违反我国合同法及物权法的规定

物权（抵押权）优先于债权，合同（债权）只具有相对性。任何法律行为若需具有公示及对抗第三人的规定必须具有法律的明文规定，我国没有任何的法律法规规定合同鉴证具有对抗第三人的法律效力，所以，认定交易鉴证具有公示及对抗第三人的法律效力违反我国合同法及物权法的规定。

2．从我国的国情及本案的实际情况看，认定交易鉴证具有公示及对抗善意第三人的法律效力不符合公平的法律原则

首先，本案中的交易鉴证是发生在1996年4月22日，当时交易鉴证一般不对外查询，所以当时办理交易鉴证是不具有公示性的，不具有公示性，当然不能产生对抗对抗第三人的效力，否则对善意第三人是非常不公平的。

其次，许多小业主购买住房是一种生存的权利，生存的权利应当优先于经营的权利法律的保护。在本案中，某税务局所购买的房屋并不是用于个人居住，其涉及的是一般性的财产权利，不涉及生存权问题，更不会产生社会不稳定问题，与某信用社的经营权相比，某税务局的权利并不具有优先的法律效力。因此，本案的交易鉴证不能对抗某信社的抵押权。

因此，在本案中，若认定交易鉴证具有公示及对抗第三人——某税务局的法律效力则不符合《民法通则》的公平原则。

3．从各国立法例看，我国购房合同预售登记不属于预告登记制度，不具有对抗第三人的效力正如上文所述，我国购房合同预售登记不属于预告登记制度，不能根据国外预告登记制度判定某税务局与某房地产公司签订的合同具有对抗第三人——某信用社的法律效力。

4．从物权公示对抗力看，某信用社的抵押权具有对抗第三人的效力

“公示对抗力指物权（变动）已经公示，可以对抗第三人；非经公示，不能对抗第三人”。[ii]某信用社的抵押权已经在房管局办理了抵押登记，某税务局未在房管局办理产权登记，某信用社的抵押权具有对抗第三人的法律效力。

五、立法建议

1．目前立法缺陷

《城市房地产管理法》及《城市商品房预售管理办法》对预售合同登记备案制度作出了一定的规定，其立法目的是通过对预售合同进行管理，对开发商预售行为进行审查，以保护购房者的合法利益。但我国全国性立法对预售登记备案制度的法律性质、法律效力、法律后果等并未作出明确的规定，在一房二卖（或再抵押）等现象出现时，购房者的合法权利还是难以得到法律保护。[iii]此外，我国目前对预售登记程序、内容、机构设置等未作出详明的规定，各地房地产登记机构对预售合同登记的做法不一，部分地区房地产登记机构登记极不规范，查询非常不方便，既不利于避免一房二卖（再抵押）等损害购房人利益情形发生，也不利于购房人查询欲购房屋是否已经抵押或出售给第三方。

2．立法建议

鉴于我国目前预售合同登记备案制度存在以上不足，可参考国外预告登记制度制定相应的法律规定，可喜的是《中华人民共和国民法（草案）》物权法对预告登记制度作出相应的规定，但该草案仍嫌简单，需细化。此外，还应出台配套的预售登记程序、机构设置、内容等方面的登记法律法规，以确保预告登记制度得以确实的实施。

3．过渡期司法解决方案

建议预告登记制度相关法律出台还有一段时间，即使出台后，也面临着出台前预售合同登记备案中购房者权利与其他物权冲突如何解决的问题。为解决司法实践中存在的混乱，平衡各方利益，维护社会稳定，由最高院尽快出台相关的司法解释，明确司法解决方案。在司法解释中笔者建议作出如下规定：

[1]对于已经办理预售登记购房合同，一般不具有对抗善意第三人物权的效力，但若购房者符合以下全部条件的情况除外：（1）购房者购买住房纯粹是为了个人居住；（2）购房者已经支付了全部或大部分的款项；（3）办理预售登记在前。

（本文仅代表作者个人观点）