定金处理应据合同情况

案例

王先生相中了一套外销商品房，他对该项目的区位、环境、价格等都比较满意，于是和发展商签订了认购书，并交纳了定金5万元。随后，王先生按认购书要求的时间去签约，但他对发展商拟定的补充协议中的“免责条款”不满意，认为有失公平，拒绝签约，并要求开发商退还其交纳的定金。开发商以王先生违约（即未在认购书规定的期限内签约）为由，拒绝返还定金，双方遂起纠纷。现王先生咨询律师：他是否违约了？认购书到底有多大约束力？是不是定金就真的“不予返还”了？

点评

买房先签订认购书并先交纳定金是现在售楼过程中的习惯性做法。认购书约定购房者在限定时间内签订正式合同，否则视为购房者违约，定金将被扣除。于是，大量定金是否应该退还的纠纷就从签订认购书开始了。本案即属于比较常见的一种情况。

在谈到此类纠纷解决之前，需先弄清楚认购书的作用和效力，分清定金是否退还的几种情形，这样，即使通过法律途径，也会很容易地得到顺利解决，有效维护自己的合法利益不受侵害。

首先，关于认购书问题。根据我国目前的法律规定，并未明确规定购房者在签订正式预售（销售）合同前，必须签订认购书。换句话说，签订认购书并不是正式签约的法定的必要前提。

认购书的法律意义就在于，它毕竟是双方当事人意思表示一致的书面约定，一旦签订，便具有当然的法律约束力，签订人就要为其负责，受其约束。如果认购书对房号、面积、价格、双方权利义务都作了明确的约定，那么可以认为，认购书就是一份买卖合同，双方签订的正式合同，不过是把认购书约定的内容具体化；如果认购书未明确主要条款，则认购书不具备合同的性质，可以看作是双方的意向书，没有合同约束力。

其次，关于定金问题。所谓定金，是指当事人在合同订立前或支付房款前，由购房者向开发商支付一定数额的金钱，其目的在于证明合同成立和担保合同债券的实现。债务人在履行债务之后，定金应当抵作价款或被收回。根据《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》等有关法律的规定，给付定金的一方，不履行合同或者约定的债务无权要求返还定金；接受定金的一方不履行合同或约定的债务，应当双倍返还定金。

认购书中的定金，在不同的情况下具有不同性质。因此对定金的处理应视合同的具体情况，根据定金的性质和作用，分别按照抵作价款或收回、合同无效返还定金、一方违约而“不予返还”或者“双倍返还”来分别处理。下面，笔者就常见的几种情况进行分析：

（1）如果买方没有按照认购书规定的时间、地点去签约或者卖方在认购书规定的期限内将认购房屋转售他人而导致未能正式签约，买方违约的，定金不予返还；卖方违约的，应双倍返还定金。

（2）如果双方在规定的期限内，正式签订合同，则定金在买方履约后，可抵作楼款或收回；双方履行正式合同过程中，一方违约的，适用“不予返还”或者“双倍返还”。

（3）如果双方都不存在上述第一项的违约行为，仅对预售（销售）契约及补充协议内容难以达成一致，而未能签约的，卖方应把定金全数返还买方。

（4）如果因卖方未取得预售（销售）许可证或者买方不具备购房资格而导致双方未能签订正式合同或者正式合同无效的，应按无效合同处理，卖方应将定金返还。但有过错的一方应当赔偿另一方的利息损失或者其它损失。

（5）如果买方在正式签约时将认购书中确认的条件，如价格、房号、面积等进行修改而导致签约未成，视为卖方违约，应双倍返还定金。

（6）若卖方在认购书中表明有权在正式合同中对认购书中所列之价格、面积等有修正之权利或声明以正式为准的，应视为合同的主要条款未确定，正式合同如因此不能成立，卖方应将定金及利息返还买方。

综上所述，本案中，根据王先生所述，双方因《认购书》不能达成一致，如前述第三种情形，也就谈不上违约问题，其所交纳的定金也应全数返还。

法官评析

由于此案中涉及的通行惯例波及地区较广，案件审理的结果引起房地产行业较大关注。审理此案的法官说，判决时主要考虑到以下三方面因素：第一，从民法通则的公平原则考虑，消费者（预购方）与房地产商应共同承担违约的风险责任。而按此类《证明单》规定，“预购房产一方未如期签约将被扣罚订金，但房地产商违约，如未在一定期限内为预购方保留房屋或擅自提高房价，只须退还预购方交纳的订金即可。”此类格式化合同显然对消费者一方不尽公平。第二，《证明单》作为从属于房屋买卖契约这一主合同的从合同，在房屋买卖的主合同尚未签订前，从合同不能脱离主合同单独生效。第三，订金不是定金，不适用于定金的有关规定，即债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求收回定金；接受定金一方不履行债务的，应当双倍返还定金。

刘文 萧萧