发包人提出质量异议纠纷

　　2005年王先生开办酒楼餐饮业，为保护建筑物的主体结构、完善建筑物使用功能和美化建筑物，采用装饰装修材料或饰物对建筑物的内外表面及空间进行全面装修装饰，将此项工程发包给某建筑公司大包施工。酒店的装修质量和工程时限事关商机和利润的头等大事，王先生言格外关注。2005年3月15日工建筑程承包合同签订后，发包方向承包方打入资金三十万元，根据工程提价，该工程总价为三十四万元，工程期三个月至2005年6月14日，每延期一天赔偿三千元损失。后有两次增加项目，合计工程价款75000.00元。2005年6月27日承包人仍未能完工，发包人便令其停工，并解除合同，尾工由发包人自备人员和材料完成，一年后承包人起诉索要工程款，一并提出主张十七万元的增项款，法庭审理当中发包人提出工程质量异议并主张延期损失赔偿，经法院委托对工程量进行鉴定，双方对工程量持有异议。

　　【审判观点及理由】：

　　对此案的处理先后出现过几种不同的观点：

　　第一种意见认为，双方签订的合同系当事人真实意见表示，建筑工程合同合法有效，承包人索要工程款发包人应当给付，至于工程质量异议问题应当由发包方提供证据，虽然没有验收，但发包人已经实际使用，视为合格;工程延期的经济赔偿问题，应当由发包方提供相应的证据并应经过反诉程予以解决。本案由于承包人主张工程款，发包人未提出质量不合格及折减工程款的证据，也未提出延交赔偿反诉，应当支持承包人的诉讼请求。

　　第二种意见认为：双方当事人订立的合同中明确了工程款给付的条件即工程验收合格并交付，现在承包方没有经过验收交付，索要工程款的条件不足，应由承包方举证证明工程质量符合约定的条件，无不能就此举证，由承包方的诉求依据不足应予驳回;对工程延期交付造成损失的，发包人应当提供证据，由于合同法关于建筑工程方面的规定，发包人有权就工程质量以及延期经济损失的赔偿问题提出一并折减工程款，从诉讼经济便捷原则出发，发包人无须反诉，只可积极缺辩，本案应合同审理。

　　一审程序中的法院按第一种意见裁决了此案。

　　【作者的观点及理由】：

　　一、对承包人追要工程款发包人提出质量异议的，应否合并审理问题：本案发包人与承包双方订立的是定额大包合同，承包人对该装饰装修工程实行“采购、施工”总承包，合同约定了竣工时间，约定的定额价为34万元;合同订立的当日发包人向承包人支付三十万元工程款，发包人履行了合同的百分之九十多，但承包人在施工过程中由于组织管理混乱，工程进度迟缓，施工无计划安排，采购同实际施工无合理安排，没有专业技术人员，承包人盲目变更装修方案，用料材质低劣，导致工程停工返修，发包人发现承包人只承揽过普通家庭内装零活，像发包人如此大规模水、电、暖、卫各项功能并体施工的复杂性酒楼装修业务未曾承揽过，缺乏相关经验;且承包人组织的施工人员并无专业资格，影响施工进度，承包人还在别处揽活多头应付(承包人注册资金只有五十万元属于建筑三级企业，三级企业可承担单位工程造价60万元及以下建筑室内、室外装修装饰工程(建筑幕墙工程除外)的施工。，同时承包两处工程总价不得超过一百万元)最终导致工程大部分失败。

　　一审判决只依据工程量鉴定报告对工程价款进行审理并判决，发包人在书面答辩状中明确提出“被告的请求：原告施工质量不合格、未完工、偷工减料、私自变更计划、延期交工违约责任”，一审对提出的工程质量低劣、擅自变更计划以及未完工部分根本没有审理和判决，根据合同法相关规定，属于同一合同标的可按当事人的主张而不经反诉一并审理，发包人有权对承包人的诉讼请求进行实质上的抗辩，一审认为不反诉不审理应当向发包人释明，在未做任何释明而发包人明确提出实质性抗辩的，一审就应当进行审理并裁决，依据《民事诉讼法若干问题的意见》第182条规定，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。

　　二、正确认定工程验收程序及延期交工时限的推算问题：

　　合同约定的交工期限届满后，承包人的工程量还经统计，承包人称工程有增项需相应延长，后来将合同工期顺延(根据增项50000.00元只能延八天时间)，到6月20日仍有大量工程未进行，第二次增项可延2.5天，最后交工期限届满后，承包人依旧不能交工，发包人找到北京美全食品有限公司总经理(因承包人是该公司介绍的)出面，在靳保山以及美全食品有限公司工程部经理翟玉杰先生(承包人委托监督管理本合同装修工程人员)分别打电话及各种方式要求承包人尽快交工，2005年7月26日上午8点由靳保山、翟玉杰、发包人、酒店经理赵小荣、李清、杨华、发包人工地负责人汪平、水电负责人魏光强等人现场交验，但承包人迟迟不到，关了手机，验收组靳保山等人从当天一早一直等到下午两点半，仍无法联系到承包人，无奈现场人员共同进行检验，形成记录，表明大量工程存在严重的质量问题，还有很多工程未完工。发包人当日向承包人发送了停工通知解除合同。事后发包人又同承包人工程水电负责人魏光强另行签订了合同，由魏光强对存在质量问题和未完工工程进行施工修缮，另有一部分未完工项目和不合格工程由本店员工自行完成。据以上事实，承包人造成迟延交工十九天，合同解除后发包人另行发包补修时间六天，两项共计迟延二十五天，按每日三千元计赔外加修复工程款，承包人应承担81000.00元违约赔偿金;按承包人在合同订立时的项目报价表核对未完工价款计十九项(承包人承认减项明细款41012.00元后认可为30217.00元)应予折减相应的工程款;发包人单位员工自行施工、清场等项目合价4000.00元;经2005年7月26日现场初验质量不合格无法修复的工程十五项;承包人擅自变更计划且发生偷工减料(报价计划外以不合格材质替充材料);承包人“多要少用”丢失或挪作其他工地的灯具、瓷砖等折款;工程量鉴定报告中有争议的增项15233.22元属于承包人擅自施工内容，根据合同约定的定额计价方式，附随合同订立时的报价与双方签字认可的增项内容是决算的依据，未经共同认可的增项不得做为决算依据，一审判决发包人承担未签项目款缺乏根据，违背合同法基本原则。

　　三、 施工质量标准是否符合约定及国标规定的举证责任由承包人负担，无证据证明工程质量符合法律规定，承包人追要工程款的理由和条件不具备法定要件。

　　《中华人民共和国标准化法》第十四条、第二条第(四)、(五)项;《中华人民共和国标准化法实施条例》第十一条第(七)项规定，建筑工程的质量验收在全国范围内实行强制性标准，必须执行，依据技术法律法规及合同约定，本案中的装修装饰工程涉及验收质量必须执行标准化法规定，建筑工程质量是反映建筑工程满足相关标准规定或合同要求，包括其在安全、使用功能、耐久性、环境保护等方面所有明显和隐含能力的特性总和。装修装饰施工质量有检测质量、观感质量，有可修复和不可修复之分，施工方据此承担相应责任，法律规定承包人应当向发包人提供交验的材料合格证明，施工进度或验收记录，施工实验记录，胶料配合比试验单，有环境质量要求的材料合格证，吊顶、内外墙饰面板(砖)予埋件及粘贴施工记录，有防水要求的地面蓄水记录，工程尺寸偏差及限值实测项目表，但承包人始终不能提供交验用相关证明，无法按期交工;承包人施工的工程内容观感质量低劣，墙体表面、分格缝、有排水要求的地面坡度，门窗的固定、配件、位置、构造、密封等涂饰工程、细部工程、室内观感，水漕排水存在严重质量问题，装修装饰施工合同属于特殊形式的合同，法律规定承包人的主要合同义务就是按合同约定向发包人交付合格的建设工程，如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人订立的合同目的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领工程，而且可以不支付工程款，这是法律原则，依据合同法第六十九条、第二百七十七条、第二百八十一条、二百八十二条之规定，发包人具有质量检查权和不安抗辩权，针对承包人施工质量以及无法交工情况，发包人及时提出停工解除合同是依法行使不安抗辩权。

　　综上，一审判决持有的观点缺乏法律依据，未审理发包人的请求属于漏审漏判，对装修装饰合同纠纷案在承包人无法举用交付合格工程证据的前提下，只审价款不审质量及完工情况对权利人构成不当侵害。

　　【前沿司法实践相关链接】：

　　1、原告追索工程款，被告提出质量问题、请求减少给付工程款的案件越来越普遍，对于答辩或是反诉问题目前法律没有明确规定，司法实践中的处理意见是无须经反诉提出，其理由是被告的请求没有形成一个独立的诉讼，目的是切实有效地维护自己的合法权益，便于法院审理案件时能够兼听双方的意见，全面审查案情，分清是非，从而正确处理案件，民事诉讼规定的反诉是被告提出的一种独立的反请求，目的是抵消或吞并本诉原告的诉讼请求，答辩与反诉都是当事人享有的诉讼权利，但答辩不会增加新的诉讼法律关系，而反诉的基本属性是诉，意味着新的诉讼法律关系，被告提出工程有质量瑕疵，请求减少工程价款的数额，是因为原告未履行其义务的抗辩的请求，这一请求仅导致了不给付合同约定的价款数额，而未产生新的法律关系，未形成一个独立的诉，被告的请求没有抵消或吞并原告的诉讼请求，不构成反诉，

　　2、发包人要求折减工程款属基本权利之一：

　　建筑装修装饰施工合同属于特殊形式的承揽合同，法律规定承包人的主要合同义务就是按合同约定向发包人交付合格的建设工程，如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人订立的合同目的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领工程，而且可以不支付工程款，这是法律原则。

　　3、关于未经验收擅自使用的认定问题：

　　发包人未经验收擅自使用建设工程的责任问题，原来的建筑安装工程施工合同条例中曾有规定，现在该规定已经被废止，也许是因为这样的规定不尽合理，发包方一旦使用就完全免除承包方质量责任，尤其是有些质量缺限明显就是承包方施工不当造成的，不分青红皂白完全都由发包方承担责任是不公平的，以后的合同法、建筑法都只是泛泛规定，并没有具体规定发包方擅自使用未经验收的工程的后果或者应当承担什么样的责任，换句话说，现行有效的法律、法规都没有规定未经验收发生工程质量问题一律由发包人承担，依合同或法律规定，履行义务的当事人在负有先履行义务的一方当事人未履行义务或履行义务有重大瑕疵的情况下，可以为保护自己的合同利益，而拒绝履行自己相应的义务。工程质量如果明显是承包施工不当造成的，由发包人承担责任不公平，现行合同法第279条，建筑法第61条规定，未经验收或验收不合格不得交付使用，而没有规定由此产生的质量责任承担问题，因此对于擅自使的的问题，应当明确划分使用于否、使用的方式、时间、范围，使用前是否经过初验及验收的结果等情况。现实中建筑市场的复杂性及管理不及时的问题，往往因承包人的原因导致工程质量存在这样或那样的问题，工程质量事关大局，对此，除了要客观分清工程质量不合格的真正原因以外，从规范建筑市场大局考虑，从严掌握擅自使用的主客观要件，如同本案中的发包方，其依法要求承包方共同参与验收时，承包方故意不到场参加验收，这种情况下发包方自己先行验收，对不合格的工程进行修复，发包方使用的是自备工料修复后的工程，并非擅自使用，承包方应当对使用前验收不合格的项目承担质量责任。

　　4、迟延交工的认定：

　　根据延期导致的原因分因承包人的原因造成迟延交付，或因发包人的原则造成的迟延交付，无论那一方的原因，迟延交工责任人都应当应承担责任。

　　迟延又可分为竣工迟延、中间交工迟延、竣工日期的迟延，司法中对迟延的认定有一个技术上的问题，即约定竣工日期与实际交工日期比较判断，后者迟于前者构成迟延交工，同时对迟延期限和损失赔偿问题，有合同约定的从合同约定，没有约定或约定不明以及中间发生增项后迟延的判断，可根据合同总价款除以总工期得出日均工程额，然后根据增项价款与日均工程额套算出具体的工期日，据此核算是否延期及延期日程。

　　5、建设工程工程量清单计价规范：

　　双方在施工中就设计变更事项形成的补充协议、会议纪要、工程变更单、工程对账签证单等书面资料，在质证无异后应作为结算工程量进而核算工程造价款的补充。实际工程量多于合同列明清单数量的，由承包人举证证明发包人同意的事实，否则视为自身超越工程计划范围施工，工程量变化缺乏变更书面资料，证明增加工程量未经发包人同意认可，属于承包人擅自建设，应由承包人承担责任。

　　6、关于未经发包方认可的工程增量的性质及处理原则：

　　在工程量发生争议时，应当查看双方有没有书面文件的约定，如承包人举不出实际发生工程量变化的证据时，只是提出要求按增加工程量结算工程款，诉讼中不应得到人民法院的支持。一般情况下发包人和承包人都在合同中约定了工程量清单，列明了工程量涉及所有名称、建材数量，规格等，发包人认为承包人实际施工的工程量少于合同或合同附件中列明的工程清单数量的，由发包人应举证，反之承包人认为其实际施工工程量多于合同或合同附件中列明的工程量清单的，承包人应举证证明发包人变更设计导致工程量增加的证据，否则就属于自身超计划范围施工或者质量未达到要求返工造成工程量变化，不属于应由发包人承担支付工程价款责任基础，承包人能够证明增加工得到发包人同意或认可，如记录文件等出自发包人意思表示的为工程量变量依据。建筑市场中发现承包人“先占位置后”或“低价竞标高价活”的现象，即未经发包人同意，为多得工程款而常常有意增量，甚至包到本工程的同时再谋求下一工程，未找到下期工程的情况下，对本期工程有意延期或增量，事后主张增量价款，对此应当从司法上分清责任。