未签订书面施工合同如何主张工程价款（案例评析）

未签订书面施工合同如何主张工程价款（案例评析）
某建筑公司诉河南省某警校工程欠款案评析
【案情摘要】
原告：某建筑公司
被告：河南省 某警校
原告于2003年10月向被告支付投标保证金1500000
元，并中标被告招标建设的河南省某警校培训中心食堂及综合楼项目，被告向原告送达了“中标通知书”，但直到发生纠纷原告起诉时，仍没有签订书面的施工合同。
原告于2003年11月3日依监理签发的“开工令”正式开工建设，施工过程中由于被告变更施工图纸及经常拖欠工程款而使工期一再延误，最终原告因资金困难，无法再进行组织施工，经监理单位批准于2004年8月28日停工，但经被告要求，原告为履约仍然自行垫资复工，但被迫于2004年12月份全面停工。

经原告一方计算，到2004年8月，餐厅土建工程累积完成产值1541926元、安装工程30573元，综合楼土建累积完成5747929元、安装工程96900元。以上四项建安产值共计7417328元。然而，被告一直未对原告提交的“工程量签证单”予以确认。被告于2003年11月向原告返还投标保证金50万元，仍有100万元未退还原告。工程施工中，被告向原告支付工程进度款共计221万元；被告向原告供应建筑用主要材料共计216万元。以上工程款和应退还保证金总计4045505元。
停工期间原告多次向被告请求补签施工合同，对已完工工程量进行确认，并请求支付工程款，被告均不予搭理，从而引发纠纷。2005年9月21日原告遂向人民法院依法提起诉讼，请求法院判令解除工程施工合同，确认原告对所施工的工程享有优先受偿权，并索赔停工窝工损失69万元。
【审裁结果】
首先，法院认定了原、被告之间事实上存在事实上施工合同关系。
当事人双方在法庭的主持下进行调解，被告方对工程系原告施工这一事实本身没有争议，但由于没有对工程量的签认文件证据，所以对原告单方计算的工程量争议很大，并对索赔部分不予认可。
最终，双方于2006年1月4日在相互谅解的基础上达成以下协议：
1、确认被告欠原告工程款共计278.5万元。分期在2006年9月20日前全部付清。
2、原告放弃对被告的其他诉讼请求。
3、诉讼费78010元由原告承担28010元，被告承担50000元。
【分析评论】
本案是建筑施工合同纠纷,在没有签订书面施工合同，也无业主确认工程量的情况下，通过几轮艰苦谈判，最终在法院的主持下调解结案，也是一种较为理想的解决方式。本案主要涉及到以下几个方面的法律问题：
一、施工合同是否成立并有效？
由于本案中未签订书面的施工合同，那么当事人双方建设工程合同是否成立，将直接影响到当事人一方是承担缔约过失责任还是承担违约责任。
我们对合同的订立和履行应当以法律的规定为基础。《合同法》第10条规定当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。《合同法》第270条规定建设工程合同应当采用书面形式。那么，是否未签订书面施工合同的，合同便视为自始并未依法成立呢？
下文将详细论述。
然而，《合同法》第36条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本规定非常明确地表明我国《合同法》保护事实合同的观点。
本案中被告发出了中标通知书，并下达了施工令，合同已经实际履行，原告履行了主要义务，被告虽然没有对所完成的工程量进行签认，但也没有明确表示反对。因此，法院认定原、被告间成立的施工合同成立并有效是有法律依据的，违约一方不能以未签订书面合同为由拒绝承担合同责任，有违约情形时应当承担违约责任。
二、法院应可否确认已完工工程量而作出判决？
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
本案中，原告方起诉时提供了中标通知书、开工令，已完工程计量报告资料、各种书面索赔报告等结算证据，并提供了已送达的证据。而被告方未作答辩，也未提供其它任何证据。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释〔２００１〕３３号第七十二条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”。因此，如果当事人之间不能达成调解，人民法院在被告方没有提供足够的反驳证据情况下，完全可以根据原告所提交的证据确认所完工工程量而作出判决。
【应注意的问题】
一、未签订书面的工程施工合同如何处理？
在建设工程招标投标中，一般要经过招标、投标、定标这三个阶段，它们分别相当于合同法理论中的要约邀请、要约与承诺。依《招标投标法》第45条之规定中标通知书发出后则对招标人和投标人都具有法律约束力。第46条规定招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此，建设施工合同是在签订书面合同时成立。

如果定标后招标人未发出中标通知书，但投标人提交了投标保证金的，则招标人应承担缔约过失责任，如果招标人发出了中标通知书但未按规定签订书面合同导致合同不成立的，招标人仍然应承担缔约过失责任。《工程建设项目施工招标投标办法》第85条规定招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金；给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。反之，如果投标人在中标后放弃中标项目或拒不签订施工合同，当然也要对招标人承担缔约过失责任（注意不是承担违约责任，因为此时合同并没有成立）。
如果招标人发出了中标通知书而没有签订施工合同，但双方已经开始实际履行了，又应当如何处理呢？
这种情况在法学中主要涉及如何认定合同法定形式的效力问题。根据各国立法和合同理论，大致有以下四种理解：1、证据效力，即以法定形式证明合同存在；2、成立效力，即以法定形式作为合同成立的要件；3、生效效力，即以法定形式证明作为合同的生效要件；4、对抗第三人效力，即以法定形式对抗第三人的效力。我国的合同实践中，主要争议存在于“证据论”还是“生效论”。
“生效论”强调的是严格依法办事，既然法律规定合同应当采用书面形式的，不采用则应当认定无效。“证据论”的理论基础在于合同法应当尊重当事人意思自治，国家对合同的干预不宜过多，法律规定合同应当采用书面形式的意义在于，对于重大合同，当事人对合同的内容有不同的理解时应当以书面形式为准。我们无法想象法律去纠正大量主体、内容都合法只是采取了口头形式对社会、当事人都有好处且已经顺利履行的合同，这将会构成对社会经济秩序的破坏。
当然，我们对合同订立和履行过程中的看法应当以法律的规定为基础。《合同法》第10条规定当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。但第36条又规定法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。该规定非常明确地表明我国《合同法》采用了“证据论”的观点，并未把施工合同的书面形式作为合同的生效要件。
二、未签认已完成工程量签证单，关于工程量及价款如何确定？
目前，由于施工企业的管理水平、索赔意识不强，发生索赔事件时未能及时办理签认手续。也有的是发包人或监理机构的原因而致使承包人无法办理工程量签认手续，施工企业为了不与发包人恶化关系，大都采取忍让态度，这样做虽然使得工程得以顺利竣工，但却给后来的结算工作带来了若干困难，起诉时也往往使得证据不足。那么法院将如何依法确认工程量呢？
1、 依当事人提供的证据来确认实际发生的工程量
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
本条规定充分从实际出发，从证据的角度来平衡双方的利益关系，尤其是为维护施工单位合法权益极为有利。一般来说，工程量有争议的，以签证为准，没有签证的，法院可以按照其它有效证据来确认.哪些为”其它有效证据”？例如：施工日志、双方来往涵件、会议纪要、变更通知、设计图纸、工程费用定额、工程量签证单等等。
2、依工程造价鉴定的结果来确认实际发生的工程量
在司法实践中，对工程造价有争议的，法院大多数情况下都委托具有造价审核资质和司法鉴定资格证书的中介机构进行鉴定。应当注意的是：
单方委托进行造价鉴定的，法院一般情况下都不会轻易确认其法律效力，除非对方当事人承认此鉴定结果，因此，为了节省时间和维权费用，如果在起诉前双方仍未能就工程价款额或计价方法达成一致意见的，可先向法院起诉，在举证期限内向法院申请造价鉴定。由法院委托的中介机构所出具的鉴定结论，通常就以其为判决依据。
由于单方委托造价鉴定是否能引起诉讼时效的中断，在实践中存在很大争议，有的施工单位还因此付出了沉重的代价。所以，在发生争议还未提起诉讼前，如果想委托中介机构进行造价鉴定，应当与发包人共同指定一家合法的中介机构进行审价，如果发包人不愿意共同指定，施工单位为维权之需要，须在诉讼时效期间（2年）届满前向有管辖权的人民法院起诉，由法院委托进行司法鉴定。
3、审计结论是否应当作为结算工程款的依据？
最高人民法院在《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确定的工程价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何运用法律问题的电话答复意见》（2001年民一他字第2号函）中指出：审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为决算依据或者合同约定不明确、合同无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。
我们从最高法院的以上态度可以看出，建设工程合同是发包人与承包人在平等、自愿的基础上协商一致的结果，反映了平等主体之间的民事法律关系，如无其他导致合同无效的情况，合同应为有效合同，受法律保护，双方当事人应严格遵守，即应以合同约定为结算工程价款的依据。审计机关对工程造价的审计，是一种行政行为，只是对国家投资项目建设单位的行政监督，反映的是不平等主体之间的行政法律关系，受《审计法》的调整。而施工单位不是这一行政法律关系的当事人，审计结论对施工单位并无约束力，故不能以审计结论作为确定双方债权债务关系的依据。

三、发包人拖延结算，拒不签认结算文件，如何处理？
发包人为了拖延支付工程款的目的，接到承包人的竣工结算报告后接而不审，或者审而不定，或者干脆采取车轮战术，经常更换结算人员。承包人一方面未能得到工程款，另一方面又要支付民工劳务工资和材料设备款，不堪重负。
为施工单位利益考虑，建设部2001年12月1日实施的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第107号第十六条规定：发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。并规定，发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。财政部、建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知（财建[2004]369号）第13条关于工程量计算中规定：承包人应当按照合同约定的方法和时间，向发包人提交已完工程量的报告。发包人接到报告后14天内核实已完工程量，并在核实前1天通知承包人，承包人应提供条件并派人参加核实，承包人收到通知后不参加核实，以发包人核实的工程量作为工程价款支付的依据。发包人不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加核实，核实结果无效。发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据，双方合同另有约定的，按合同执行。
然而，建设部的上述规定在效力等级上是行政规章，不属于法律或行政法规之列，人民法院审理案件以法律和行政法规为依据，而不是以行政规章这依据。因此，如果当事人在合同中对答复期限没有明确约定的，不能得出只要过了28天发包人不答复就视为竣工结算文件已被认可的结论。
2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。其中也强调了“约定期限”，足可见民法中意思自治的重要性，施工单位应十分重视。
【本案启示及应对措施】
一、
从证据角度考虑，未能签订书面的施工合同时，不应进行施工，否则，出现争议难以维权。即使施工了，在发包人未及时支付工程款或有其它严重违约情形时，应当尽早选择停工，避免损失进一步扩大。
二、
当建设单位将所建设工程申请审计机关进行工程造价审计并以此为结算依所时，施工单位如果不认同此做法，就应表明并坚定自己的立场，不能态度上不认同，但行为上又认可，比如以报送的资料或去函表示接受等，以免给自己主张工程价款增加工作难度，并造成损失。
三、当发包人拖延结算，拒不签认结算文件时，为了能适用《解释》第21条的规定维权，首先，需要在合同中明确约定提交结算报告的时间、答复时间，并需明确约定逾期不予答复即以结算报告为结算工程款的依据等内容。其次，为从证据角度证明承包人自己确已提交了竣工结算文件，合同中可明确约定“送达条款”，在发包人拒不签收文件时，有处理的依据。
四、
“送达条款”例一：本合同一方按照本合同约定向另一方送达的任何文件、回复及其他任何联系，除本合同有约定的外，必须采用用书面形式，且首先采用直接送达方式送达；如果直接送达不能或由于受送达方无正当理由不予签收的，可采用挂号邮寄的方式送达。
双方送达地址以本合同落款地址为准，如果一方地址有变更的，须向另一方以书面形式通知更改后的地址。如果以直接送达的方式送达，则于另一方签收时视为已送达；如果以挂号邮寄的方式，在投邮后(以寄出的邮戳为准)第7日将被视为已送达另一方；若邮件被退回的，可以使用我国法律所允许的其他方式送达。
“送达条款”例二：本合同一方向对方送达的文件、通知、回复等，受送达方应即时签收，如由于受送达方的原因不能送达或拒绝签收的，送达方可采用挂号邮寄的方式送达，或双方约定可以在《 报》上公告送达。
双方地址以本合同落款地址为准，如果一方地址有变更的，须向另一方以书面形式通知更改后的地址。如果以直接送达的方式送达，则于另一方签收时视为已送达；如果以挂号邮寄的方式，在投邮后(以寄出的邮戳为准)第7日将被视为已送达另一方；若以公告送达的方式，刊登文件、通知、回复的《 报》作为受送达方收悉的证据。
五、 施工单位仅寄希望于发包人在约定期限不予答复而使结算报告生效，是很不现实的，还应当做好发包人虽然答复但仍然拖而不结的准备和应对策略。也就是说，在工程施工中，必须要培养极强的证据意识，才能顺利地解决可能发生纠纷，依法维护自己的合法权益。 编者：王文千