工程款清欠的诉讼实务第5期

工程款清欠的诉讼实务第5期
建设施工单位催收工程欠款，一般意义上有两种途径，即诉讼和非诉讼的方式，采用非诉讼方式常常是施工单位的首选。的确，非诉讼方式的解决结果能够让各方都能接受，且不伤和气，但是在“久商不决”、“明商实拖”或对方根本没有自觉的履行能力的情况下，采用诉讼方式解决问题，就成为最终有效的途径，笔者通过几年的建设工程诉讼实务，特对建设工程合同纠纷提出以下几点诉讼实务的意见，供施工单位参考：
一、催欠的前提——完整、有效的证据
探讨这个问题之前，首先应了解法律对证据的规定。我国法律将证据大致分为三种类型：即民事诉讼证据、刑事诉讼证据和行政诉讼证据。工程款清欠的诉讼是平等的建设单位（以下将工程款拖欠纠纷中的付款单位统称为建设单位）与施工单位（以下将工程款拖欠纠纷中的收款单位统称为施工单位）等当事人之间在法院主持下解决民事纠纷的过程，以下我们将结合建设工程合同纠纷的实际情况来探讨民事诉讼证据的基本知识。
1、证据的概述
施工合同纠纷中的证据就是指能够证明建设单位拖欠工程款情况的一切事实，比如说证明建设单位与施工单位之间签订的《建设工程施工合同》文本及其补充协议文本、证明工程量有所增减的《工程签证单》、证明工程已经竣工的《工程竣工验收合格证书》等文件。
这些证据还具有以下三个方面的特征：（1）、客观性，即证据必须是客观存在的事实，任何主观臆断和虚假材料都不能成为民事诉讼证据，比如说有的施工单位认为施工工程已经有增加，建设单位也口头认可，但就是不签字，损害了自己的利益，于是就根据“真实情况”仿照建设单位或监理单位代理人的字迹签名，如果将该仿照签名的签证单提交给法庭，就会因为签字是虚构的而无效。（2）、关联性，是指该证据必须与施工合同的订立和履行有内在的必然的联系，能够证明施工事实的存在与否。比如施工中发生的工伤事故，虽然是客观存在，但该事故与工程款的拖欠之间没有内在的必然联系，也不能作为证据提供。（3）、合法性，是指必须符合法律要求的形式并按照法定程序取得。如施工单位提供的工程结算书，如果没有相应资质的工程结算审核人员签证，就有可能导致无效。证据的三个特征是每份证据都必须具备的要素，缺少其中任何一个特征的材料，都不会被法院采用。
对于证据的范围，民事诉讼法律上将其分为七种：分别是（1）物证、书证；（2）证人证言；（3）被害人陈述；（4）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（5）鉴定结论；（6）勘验、检查笔录；（7）视听资料。但施工合同纠纷中的证据更多的是以书证的形式表现出来。书证指的是以一定物品上的文字、符号、图画所表达的思想内容来证明案件事实的证据。书证的特征在于：它以其思想内容来证明施工合同关系的事实，这种思想内容由记载于一定物品上的文字，符号或图画所表达，比如，要表达工程是经过招投标的，就必然有中标通知书等文件，而将中标的施工单位名称、时间、中标价款、工程地点、工程名称等思想内容记载于文件纸上并签章所构成的材料就是书证；又如要表达建设单位实际转账付款的情况，就应有记载了转账银行、转账金额、转账时间、付款人、收款人等文字的银行转账单。
另外，施工单位应当具有举证责任的意识，民事诉讼法规定了“谁主张、谁举证”的原则，即当事人应当在诉讼中对自己的主张加以证明，并在自己的主张最终不能得到证明时要承担不利的法律后果。具体来说就是，施工单位通过自己或委托律师在举证期限内向法院提供全套的关于建设工程合同签订、变更、施工进度、工程验收、决算等情况的证据材料，并围绕诉讼请求制定出《证据清单》，对证据进行分类编号后向法院提供，如果施工单位由于主观原因没有向法院提供证据，或者因为客观原因不能举证而申请法院调查未果的，就会造成施工单位要求建设单位付款的要求不能全部得到支持甚至被驳回诉讼请求的不利后果。
2、证据的提供
施工单位委托律师代理案件的，律师在起诉前都会要求施工单位提供所有能够证明本次建设工程合同签订、履行以及要求建设单位付款的材料，这是律师的基础工作，也是案件成败的重要因素。施工单位为配合律师的工作，最大限度确保案件的胜诉，就必须向律师提供完整有效的案件材料，供律师筛选使用。
一般情况下，施工单位在起诉时，应当向律师提供以下几方面的证据材料：
（1）、施工单位资质证书；
（2）、工程招投标文件；
（3）、工程报建、规划、国土、施工许可文件；
（4）、建筑安装工程承包合同书及其补充协议；
（5）、施工图纸；
（6）、不可抗力证明文件及损失证明；
（7）、工程进度情况、工程施工日志；
（8）、工程量增减的签证；
（9）、设计变更的文件；
（10）质量验收的证明；
（11）、工程进度付款凭据；
（12）、工程分包情况；
（13）、工程总决算书或分阶段结算书等；
（14）、其它相关资料。
3、证据的形成
在诉讼实践中，我们也意识到上述材料在诉前基本上都已经形成，没有形成的，也难以重新予以确认，比如说，增加工程量的签证、变更工程价款的协议或者因迟延支付工程款而追究违约责任的约定等情况，在起诉前，建设单位基本上不可能再重新予以确认，这就要求施工单位在起诉前即工程建设过程中要注意书面材料的制作与保存，及时地要求建设单位书面确认和完整地保存这些资料。例如，施工单位早在签订和履行工程合同之中（即起诉前），就应当建立有效的合同管理机制；
现代建设工程项目管理中，合同管理已经成为与进度管理、质量管理、成本管理、信息管理等相并列的管理职能，广义上讲，项目的实施和管理的全部工作都可以纳入合同管理，我们所要强调的是，在合同管理中将工程施工每个阶段所反映出来的事实用书面文件的方式进行固定下来的工作。如发生了设计变更的事实，就必须将相关设计单位、规划部门的书面原件保存下来；施工中与建设单位或监理单位的会议记录等，都应由各方参会人员签字并妥善保存；如果出现工期延长的情况，应当立即与建设单位等书面确定延长的缘由和处理办法，防止非施工单位原因而被建设单位当作拒付、少付或追究违约责任的理由；如出现连日的大雨或其它恶劣天气导致工程难以进行的，就必须让建设单位或监理单位做好签证的工作，对于被拒绝签证的，应当将原始资料和相关证明材料留档保存，便于日后索赔；总之，对于工程中所发生的任何因素（特别是对影响工程结算和付款的因素），施工单位从工程一开始就应当注意积极的固定资料并由专人负责处理。

有了以上这些书面材料后，当施工单位决定起诉时，就应当将工程涉及的所有材料一并提交给律师审查，由律师来决定那些材料可以提交法院、那些材料可以暂时不提交法院、那些材料根本不具备证明力或对案件的胜诉没有影响的不提交法院，实践中常出现的情况是：有当事人自作主张，有选择性的将材料提交律师或者由于没有全面收集材料而将部分材料提交给律师或者只是提交对己方有利的材料，造成律师在诉讼过程中由于没能全面掌握和了解案件情况而导致错误判断，使案件在审判过程中处于被动局面并可能导致败诉。
4、注意事项
在这里，我们重点谈一下以下几个问题：
（1）、对己方不利的材料应否提交？一般而言，根据民事诉讼法的规定，“谁主张，谁举证”，施工单位作为主张应收工程款或追究违约责任的一方，法律上并没有规定要求主张权利方将所有材料都必须提供给法院，提供方可以根据案件的具体情况决定如何提交；
（2）、起诉后，建设单位要求和解或庭外协商的，并可能达成书面协议的，一定要律师参加，在这个阶段由于双方都知道对方所提交的证据，对案件的结果应有一个预期，使得建设单位有可能通过所谓的协议调解来达到补充不利证据的目的，并且这一新的书面材料又能够作为新证据向法院提供，从而导致案件的败诉或不能完全达到诉讼的目的；
（3）、防止对方当事人利用录音录像等视听资料来固定证据，根据现行的证据规则，合法取得的视听资料能够作为案件审判的证据使用，一旦案件进入诉讼程序后，施工单位应当只委托律师或公司的专人负责就本案的相关情况对外做出处理，在打电话或参加相关协商等场合，对外发出的声音对应当与诉讼的思路保持一致。
二、及时行使权利——诉讼时效
诉讼时效涉及到施工单位要求建设单位支付工程款能否获得人民法院支持的问题，一旦施工单位所要求的支付工程款超过了诉讼时效，法院就根本不会审理工程款欠款的基本事实，而直接驳回施工单位的诉讼请求，由此就会造成付款单位合法的赖帐不还的局面。
1、诉讼时效的概念
我们将结合建设工程合同纠纷的实际情况来介绍一些民事诉讼时效的基本知识：
工程款拖欠中的诉讼时效指施工单位请求人民法院保护自己要求建设单位付款或追究其违约责任等合法民事权利的法定期限。超过了诉讼时效，虽可提起诉讼，但所主张的权利将不受法律保护。
追讨工程款的诉讼时效期限为两年，从施工单位知道或应当知道自己追讨工程款的合法权利受到侵害时算，具体来说，建设单位在合同或补充协议中约定在2002年4月1日支付完毕所有工程款，但是到2004年4月1日前都没有支付过一笔款项，法院就会认定施工单位从2002年4月2日后就应当知道建设单位可能不付款，那么到2004年4月2日后，施工单位再到法院起诉要求建设单位支付工程款，法院就会依法予以驳回请求，该债务就变成自然债务，施工单位的最后一道防线也就失去了。
诉讼时效的两年期限也不是完全不能变更的，根据具体的情况还可以予以延长，即法律上说的诉讼时效的中断，诉讼时效中断是指已开始的诉讼时效因发生法定事由不再进行，并使已经经过的时效期间丧失效力。上例中如果，建设单位约定在2002年4月1日支付完毕工程款，但只是在2003年7月8日向施工单位支付过部分工程款，那么该诉讼时效就因为建设单位的部分支付工程款的行为而中断，2003年7月8日前已经经过的的时效期间就丧失了效力，时效就从2003年7月8日到2005年7月8日算，在这个时间段内如果又发生过付款行为的，时效又重新开始计算，但法律规定最长时间不得超过20年；又如，以上时间以内，建设单位没有付款，但是施工单位已经向建设单位要求支付工程款，而且这种要求支付工程款的行为是可以查证的，诉讼时效就会因为施工单位直接向建设单位请求履行义务而中断；再如，建设单位在时效期间内签订了《还款计划》，确定了欠付工程款数额和重新拟定还款时间和金额，那么时效这时开始计算。
诉讼时效除了可以因为以上中断方式延长外，还可以因时效的暂停而延长，即时效的中止，指在诉讼时效期满前6个月期间，因发生法定事由阻碍权利人行使请求权，诉讼依法暂时停止，并在法定事由消失之日起继续的情况。
如上例就是在2003年10月1日到2004年4月1日这段时间内，因为发生洪水、地震、军事行动等施工单位无法预见和克服的客观情况等不可抗力因素，导致阻碍施工单位行使催讨工程款，则诉讼时效就会从不可抗力消除之后接着计算，比如在2004年2月1日的时候，施工单位的住所地出现了大的洪水，导致不能正常上班，洪水在15日过后才消除，那么施工单位的时效期间就延长到2004年4月15日。
2、注意事项
基于上文分析，施工单位为防止丧失胜诉权应当注意以下几个问题：
1、施工单位在两年的时效期间内一定要采取措施防止丧失诉讼时效；
2、施工单位必须保留相关建设单位付款的依据、还款计划文件、要求还款的证明等基本材料；
3、对于已经超过诉讼时效的，施工单位就必须用各种合法的途径让建设单位另行做出承诺，以中断诉讼时效；
4、诉讼时效期限将满时，应当立即起诉建设单位，或采取其它措施保护自己合法权利。
三、诉讼的必要依据——工程结算书
只有承发包双方办理完毕整个工程的决算，才能最终确认双方债权债务的具体数额，也才能为清欠工作打下基础，不过，占有相当比例的拖欠工程款中，建设单位总以各种理由拒不办理最后的工程结算，并且对于施工单位正常交往中向建设单位提供的结算书多不予签收，使施工单位清欠工作难以正常进行下去，在这种情况下，施工单位除了继续努力要求建设单位办理结算外，对于拒不签收结算书的只有请相关机构保全送达结算书的行为。
据建筑法和四川省建委发的1176号文件的规定，审核结算书是建设单位应尽的义务，建设单位在收到施工单位的结算书后一定期限内无正当理由拒不予以审核完毕的，视为对施工单位送达结算书内容的认可，对此，施工单位应该注意以下问题：

1、在签订的《建设工程施工合同》中应当明确约定建设单位在收到送达的结算书后一定期限内须审核完毕，否则就视为对送达结算书数额的认可；
2、施工单位应在法律规定和合同约定的时间内将结算书制作完毕并交付给建设单位；
3、施工单位制作的结算书应当实事求是，在内容和格式上符合建设主管部门统一要求；
4、要有合法的、可证明的送达结算书的依据，比如：在送达时应当由建设单位的负责人或其工程委托人签收并注明收到时间，或者请公证机关依法公证送达的行为；
5、最终决算书上应当有建设单位的盖章或合同约定的具有审核权的单位或个人的签章。
四、确保胜诉利益――财产保全
施工单位起诉的目的是请求法院判决建设单位支付一定金额的款项，而诉讼需要一定的时间，特别是对于建设施工合同纠纷来说，由于一般涉及数额较大、案情复杂等因素，都需要少则3个月，多则1年、2年甚至3年的时间，经过法院一审、二审等才会有生效可供执行的判决书，在如此长的时间内，建设单位有足够的时间采取将自身的房产和汽车进行抵押、资金进行转移等措施，使施工单位的“胜诉判决”难以得到执行，施工单位的合法权利不能得到保障，因此，在起诉前或诉讼过程中，施工单位应当积极、足额的将对建设单位的财产采取保全措施，确保胜诉的实质利益。
1、财产保全的概念
结合工程款拖欠的实际和现行法律对诉讼保全的规定，诉讼保全分诉前财产保全和诉讼中的财产保全两种。诉前财产保全是指施工单位因建设单位正在转移相关财产，并可能导致工程款不能得到及时付清的紧急情况下，在起诉前向法院申请财产保全，法院根据情况采取的一种保护措施。这些紧急情况包括了建设单位因债务过重，自觉无法生存下去，而将依施工合同修建的房产进行转卖、流动资金进行转移等情况，施工单位要及时发现，及时保全。
诉讼中的保全是指法院在案件受理后做出判决之前，依据施工单位的申请或依照自己的职权将建设单位的财产、债权和对外投资等经济利益进行强制保全，以利于判决的顺利执行。
作为律师，我们一般建议施工单位在诉前或诉讼中向法院申请财产保全，对于每件诉讼案件，我们的着眼点都不仅仅是判决胜诉，而是如何能收的回建设单位拖欠的工程款，同样这也是所有施工单位的根本目标，那么办理诉讼保全就是保障收回工程款的有力举措，同时，保全手续办好了，也有利于诉讼和解，使施工单位的实际利益能够得到更快、更有效的解决。
2、注意事项
在诉讼保全方面，施工单位还应该注意以下几个方面的问题：
（1）、申请保全之前必须由掌握有被保全单位确实的财产线索或通过律师调查取得，比如：银行账号、土地房屋等不动产、汽车、第三人债权、对外投资等；
（2）、施工单位在申请保全时都应当提供于申请保全数额相应价值的担保财产，这是法院出于公平的原则，要求施工单位在限制付款单位财产权利时，自身应受相应限制的措施；
（3）、诉前保全法院审查的很严格，只是在紧急情况下才使用，并且在法院采取保全措施后15日内，施工单位就必须起诉，否则保全则自动失效。
（4）、申请保全时，施工单位都应当向法院支付保全费用，但该费用在判决后都应当由败诉方支付。
五、保证诉讼顺利进行——与律师的有效配合
施工单位的优势在于对工程建设、施工、质量、安全等问题的精通，而工程款清欠诉讼是需要律师运用法律知识、结合建设工程的基本常识以及适当协调各方主体关系等手段，综合解决工程款拖欠问题的系统方法。可以说缺少律师对诉讼的介入，将使施工单位在诉讼中因难以集中诉讼焦点、难以有效收集和运用证据、难以有效和有针对性的表达法律上有意义的观点、难以在诉讼程序上确保自身合法权利而导致诉讼目的不能得到全面的实现，最终将损害施工单位的利益。
因此，在市场经济（也即法制经济）的今天，作为施工单位应当从经营利润最大化角度去思考律师在企业中的作用。具体来说，律师的作用包括法律顾问、对企业员工的法律培训、施工合同的谈判、合同履行的全过程的法律咨询、纠纷的预防和诉讼的介入等。律师与企业管理层的工作目的都是为了企业利益，但是律师看待每一个问题都是从法律的角度出发，结合建设施工的实际情况来向企业提出经营建议，所处的立场相对独立，将会给企业带来不可替代的实效。
在此，我们主要谈诉讼中施工单位如何与律师相互协作确保最大限度达到诉讼的目的：
1、施工单位应当向律师如实介绍案件的事实情况。案件的实际情况，主要是对自己不利的情况，往往是律师考虑诉讼策略的主要考量因素，如何扬长避短、如何积极防御，是律师必须做的工作，如果律师没有掌握案件的全部情况，定会造成失误判断，使施工单位失去有利形势，导致败诉或不能全面达到诉讼目的。
2、施工单位与律师之间需要建立全面的信任关系。信任关系是工作的基础，特别是受委托方与委托方之间不能有任何的隔阂，否则会影响各自的工作，最终会损害双方的利益，当然，建立信任关系不是单方面的事，需要律师与施工企业的领导层之间互动沟通，需要施工企业领导层处处为企业利益着想，也需要律师自身对法律事业的孜孜追求和高尚的职业情操等因素。
3、施工单位具体还应当做如下工作以配合律师诉讼：（1）、应约提供全套材料，并注明复印件和原件；（2）、如实告知涉及案件事实的情况；（3）、告知律师诉讼需要达到的目的和尺度；（4）准确向律师提供建设单位的相关情况，如相关责任人联系方式、企业财产线索、企业经营情况和现状、企业对外重大投资等。（5）、在和解或调解中，与律师相互协作，及时交流真实意见，做出事实认可或承诺前应当事前与律师协商；（6）、及时缴纳各种诉讼和代理费用等。
六、诉讼成效的落实――执行

执行工作历来是法院工作的重点和难点，它关系到施工单位诉讼的切身利益，也是律师工作的重点。施工单位中有句俗话“赢了官司，输了钱”，说的就是在诉讼的前期工作中，施工单位会垫付大量的诉讼费、支付一定的律师费和其它费用，等到官司打胜了，又不能采取有效措施执行到建设单位的款项，客观上会给施工单位造成一定的经济损失。因此，在执行阶段，律师和施工单位更应该花费大量的精力和时间去促成法院完成强制执行，由此，应注意以下几方面的问题：
1、生效的《民事判决书》和《调解书》或者《支付令》等法律文书是作为施工单位向建设单位要求支付工程款的法律凭证，具有与欠条等依据不同的约束力，受到国家法律的保护和国家强力机关的支持，建设单位按照判决支付工程款和其它经济损失具有不可争议性和义务性。
2、申请执行前和执行之中，施工单位、律师和法院应当相互协助，通过复制、抄录或拍照等方式了解建设单位的财产状况，特别对于施工单位来说，作为与建设单位发生施工合同关系的经手人，应该有更多的机会、更多的渠道知道建设单位的财产状况，在这一阶段，应当充分与律师协助，提供各方面的财产线索，包括：（1）、银行存款；（2）、房屋和土地使用权；（3）、对第三人的债权；（4）、预期从有关单位应得的股息和红利；（5）、在其它股份有限公司中持有的股份凭证；（6）、在有限责任公司、其它法人企业的投资权益或股权；（7）、在中外合资、合作经营企业中的投资权益或股权；（8）、其它财产权益。
3、法院能够采取的强制执行措施有：（1）、查询、冻结、划拨建设单位的存款；（2）、扣留、提取建设单位的收入；（3）、查封、扣押、冻结、拍卖、变卖建设单位的财产；（4）、对建设单位及其住所或者财产隐匿地进行搜查；（5）、强制建设单位迁出房屋或者退出土地；（6）、强制建设单位加倍支付迟延履行期间的债务利息和支付迟延履行金；（7）、对于被认定为老赖的建设单位，法院可以限制其负责人到高度消费场所消费、限制使用高级轿车、限制使用通讯工具等；（8）、对于必须到庭的建设单位法定代表人，经两次传票传唤后，无正当理由拒不到庭的，可以采取拘传的强制措施；（9）、其它。
4、对建设单位主体的变更和追加。主要是指判决所确定的建设单位不能履行付款义务时，可以根据情况变更或追加另一单位或自然人承担付款义务，具体情况有：（1）、建设单位是总公司或集体公司中不能独立承担责任的的分支机构的，在其不能支付拖欠工程款时，可以裁定该总公司或集体公司偿还；（2）、总公司或集体公司经营管理的财产不能偿还债务时，可以裁定执行总公司或集体公司其它分支机构的财产；（3）、建设单位依法分成两个或两个以上的法人企业时，可要求分立后的企业付款；（4）、建设单位被撤销、注销或歇业的，可以要求其股东或开办单位在无偿接受财产的范围内承担付款责任；（5）、建设单位无财产支付欠款的，可以要求其股东在没有实际投资的范围内承担付款责任；（6）、其它。
5、在执行过程中，施工单位基于各种原因，可以自愿与建设单位达成《和解协议》，变更生效《民事判决书》等法律文件的付款主体、付款金额、履行期限和支付款项的方式。
6、一般情况下，申请执行后六个月以内，如果建设单位经查确无财产可供执行，法院可能会裁定中止执行程序，待施工单位或律师发现建设单位的财产线索后，可以申请回复执行。
7、其它诸如对建设单位在其它单位有到期债权的执行、其它人对施工单位正在执行的财产主张权利的处理、多个施工单位或其它债权人对一个建设单位申请执行和参与分配财产的处理、建设单位或其担保人以财产向法院提供执行担保的处理、委托执行，执行争议的协调，执行终结，对妨害执行行为的强制措施的适用等问题。
以上谈论的只是部分反映了工程款拖欠诉讼中可能出现的起诉前、审判中、执行中各个阶段可能出现的情况。其实在实践中，工程款纠纷诉讼所涉及的法律问题和操作问题纷繁复杂、层出不穷。比如：在纠纷中如何确定签订和履行合同的施工单位和建设单位主体资格？如何创造合法条件行使建设工程价款优先受偿权？如何处理挂靠中的合同效力和责任承担问题？出现建设单位联合建设时的处理？烂尾楼工程的工程款催收？建设单位以审计数据为准而不是以合同约定为准确定工程结算，变相缩减工程款该如何处理？如何催收建设单位是政府或是与政府有关联的企业的工程款？如何及时有效的配合律师开展诉讼活动，最大限度的保障施工单位合法利益等等问题，都需要更多深入而有意义的探讨。