非诉讼方式解决拖欠工程款的成本和效益分析第5期

非诉讼方式解决拖欠工程款的成本和效益分析第5期
一。非诉讼方式（ADR）的发展现状与主要实现途径
alternative dispute resolution
(ＡＤＲ)概念源于美国，原来是指上个世纪以来逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。这一概念既可以根据字面意义译为“替代性(或代替性、选择性)纠纷解决方式”，亦可根据其实质意义译为“审判外(诉讼外或判决外)纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”等。本文将其统称为“非诉讼方式”，随着市场经济发展对商业高效运作的要求不断提高，非诉讼方式在民事和商事领域的应用不断增加，为争端解决方提供了不可替代的优势。
当代世界各国都存在形式不同的非诉讼纠纷解决机制，同时也显现着各自的特点和不同的发展格局。美国是ＡＤＲ最积极的推动者，这与美国“好讼”风气导致的“诉讼爆炸”现象有很大关系，同时也与其司法制度与法律理念不无相关。日本也是ＡＤＲ比较发达的国家。在日本，传统型的ＡＤＲ与现代性ＡＤＲ同时并存，与诉讼构成一个多元化的纠纷解决系统，并在此基础上形成了较系统的理论体系和制度体系。我国台湾地区的司法ＡＤＲ主要是法院附设调解,并且已有较长的历史,其在疏减讼源和解决民事纠纷中发挥了重要的作用。
事实上，尽管大多数国家都建立了自己的民事诉讼程序和司法解决纠纷制度，随着社会的发展变化还在不断进行改革，但不可能社会的所有纠纷都要通过正式的司法途径才能解决，仅依靠简化诉讼程序也不足以克服诉讼的所有弊端和问题。诉讼方式解决纠纷最大的弊端就在于其高昂的成本，包括：诉讼费用成本、聘请律师代理成本、时间投入以及由此带来的机会成本等。而非诉讼方式的迅速推广正是针对诉讼的高成本性弊端，提供一个通过降低纠纷解决成本以提高效益的替代途径。
目前这一途径的主要实现方式包括以下三种：
1.
司法性非诉讼方式，即法院附设ＡＤＲ(ｃｏｕｒｔ-ａｎｎｅｘｅｄＡＤＲ)。是一种虽然以法院为主持机构、但与诉讼程序截然不同的程序，同时与法院的诉讼程序又有一种制度上的联系。当代司法ＡＤＲ对于法院纠纷解决功能的替代是最为直接和显著的，也是ＡＤＲ扩大司法利用最重要的途径。法院附设ＡＤＲ强调与审判的本质区别，通常是吸收社会人士或律师进行，即使是法官主持，也强调其不同于审判法官的身份。程序上也更强调灵活性。
2.
行政性非诉讼方式，即国家的行政机关(包括地方政府)或准行政机关所设或附设的非诉讼程序(ＡＤＲ)，包括行政申诉，行政调解、行政裁决，劳动争议仲裁，以及申诉和信访之类的机构等。
3.
民间性非诉讼方式，指由民间团体或组织主持的ＡＤＲ。其中既包括民间自发成立的纠纷解决组织，也包括由政府或司法机关组织或援助的民间纠纷解决机构。当代仲裁、公证等机构都属于民间性ＡＤＲ。
以上方式各有其优势与适用范围，共同构成非诉讼方式的多元化格局，如何在纠纷发生时选择成本最低、效益最高的纠纷解决方式，需要对各类纠纷解决方式进行分析比较才能得出科学合理的结论。任何理性人在进行任何活动时就必须考虑可能获得的利益与须消耗的成本的关系，才可能做出理性的使自身利益达到最大化的判断。成本—收益分析作为广泛应用的经济学工具，是任何理性决策所不可忽视的，这当然也包括建筑企业在催收工程款时采取的方式。以下笔者仅就各种方式通常所需的成本与取得效益进行分析，具体方式选择可能会根据具体纠纷情况不同而有所不同，仅供各建筑企业在处理拖欠工程款问题时作一参考。
一般而言,纠纷解决成本可以通过以下方式进行计算:
纠纷解决成本=已有损失+后续投入+机会成本、
其中“机会成本”是一个经济学上的概念,即由于任何资源的供给在一定时期总是有限的（经济学上称为“稀缺性”），故任何资源被用于某一特定的生产或消费都有一定的机会成本，即因此而丧失用于其他生产或消费所可能带来的效用。
在建筑企业催收工程款的情况下，已有损失已经一定，但相关的后续投入和可能产生的机会成本大为不同。
二。司法性非诉讼方式的成本/效益分析
有学者认为：“司法ＡＤＲ是在ＡＤＲ的基础上发展起来的一种准司法性质的程序。”具有与司法程序和行政、民间性纠纷解决方式都不相同的特点。从这个角度来讲，我国现有的法院调解不属于严格意义上的司法ADR的范畴。即我国目前还缺乏国际上广泛流行的司法ＡＤＲ制度，但随着民事案件的快速增长，我国确立该制度显得日益必要。尤其在建筑企业解决拖欠工程款问题中，如果有类似美国的法院调解制度，则纠纷解决成本将会大幅降低。
但由于调解还是在法院主持下进行，相对于行政机关主持下的非诉讼纠纷解决方式和民间非诉讼方式有很强的司法属性：首先，调解的主持者还是法院；同时，调解与诉讼程序有着不可否认的制度上的联系，可以在判决做出前的任何诉讼阶段提起。因此本文将其放在司法性非诉讼方式中进行讨论。
与诉讼相比，运用调解方式可以节约的成本包括：
1.诉讼费用成本的节省。则后续投入中的诉讼费用可以省去一大部分：因为即使调解不成也不会像诉讼一样损失在胜败未定前就必须先支出的一些费用，如案件受理费、送达邮费、公示送达的登报费等。申请调解则不必支付这些费用。同时，调解是双方自愿达成的,债务人通常会自动履行,债权人不必再缴纳执行费申请强制执行。当然，如债务人拒不履行,调解书与确定判决具有相同的效力,债权人仍可持调解书缴纳执行费后径行申请法院依法强制执行。
2.时间成本的节省。一般适用普通程序审理的民事诉讼案件的审理期限是自立案之日起六个月内，有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长六个月，如果还需要延长，经上级人民法院批准还可以延长。与此相比，调解程序的快速便捷的优势勿庸置疑。在时间就是金钱的市场经济环境下，时间成本的节省是值得各建筑企业在进行清欠工作中认真考虑的因素。

3.和平解决争端。诉讼程序中，双方攻防答辩，激烈争执在所难免。而且中国传统文化始终认为诉讼是“伤和气”的事情，尤其建筑企业作为市场中的弱势一方还要面对日后与房地产开发商、政府机构的合作。因此，气氛比起诉讼更为缓和融洽的调解程序对建筑企业保持与合同相对方良好合作关系来说具有长远的效益。
4.更灵活的纠纷解决方式。在国外通行惯例中，调解程序中当事人所作的陈述或为了达成调解而对一些对方陈述事实的承认和让步，在调解不成立后的诉讼中不得成为作出不利于本方当事人的裁判的基础。
三。行政性非诉讼方式的成本/效益分析
在我国行政性非诉讼方式主要包括：行政申诉、行政调解、行政裁决、劳动争议仲裁，以及申诉和信访等途径。对建筑企业催收工程款较有实际意义的有行政申诉、行政调解和行政裁决。劳动争议仲裁和信访一般不会在催收工程款工作中遇到，此处不作讨论。
尤其在政府机构拖欠工程款的情况下，找上级行政机关申诉、申请调解或裁决是大多数建筑企业会考虑的解决途径。这种途径下的后续投入比起诉讼要低，因为不必象提起诉讼一样要先交纳一定费用，而且上级行政机关作为拖欠工程款方的直接领导，往往更了解拖欠方的财产状况和工程完成情况等。但这些途径的效益性却是值得置疑的。尤其是行政机关与当事人在上级部门的调解下达成还款协议后的执行问题。上级行政机关不是法院，双方的调解协议也不是法律意义上的调解书，没有强制执行的保障，建筑企业的权利仍然不能说完全得到了保证。况且，双方通过行政性非诉讼方式达到的结果很可能在后来的司法程序中被推翻，而建筑企业由于采用行政性途径没有起诉又可能丧失时效，这样一来如果行政处理后果拖欠方不认真履行，建筑企业反而要承受更大的成本支出，甚至付出高昂成本后一无所获。
同时，行政性非诉讼方式也存在着如何协调公正与效益(效率)的问题，世界各国通常采取独立的行政法院与附属于主管行政机关的纠纷解决机构并行的做法，前者更有利于保证公平，而后者效率则明显更高。在我国目前缺乏完整有效的行政性纠纷解决机制的情形下，行政性非诉讼方式只有在建筑企业确定上级行政机关能够有效督促拖欠工程款方及时还款的情形下才能起到节约诉讼成本的作用，否则很可能得不偿失。
四。民间性非诉讼方式的成本/效益分析
民间性非诉讼方式是三种非诉讼方式中成本最小，效益最高的方式，而且有着各种不同的类型可以适应纠纷解决主体的不同需要，目前使用较多的方式包括：
1.仲裁
仲裁是在国际商事交易中最受青睐的一种非诉讼方式，这与它的低成本、高效率的优势是分不开的。首先，仲裁是基于双方当事人的自愿原则的，即仲裁委员会的促裁权是基于当事人通过签订合同的仲裁条款或在纠纷发生后达成的书面仲裁协议。在协议中双方自行约定仲裁事项、仲裁机构、仲裁程序、仲裁地点、适用法律及仲裁语言等，在这个约定过程中，双方都会选择最有利于自己而对方又能接受的方式，这样即使在发生纠纷后，双方达成一致的基础也更快速便捷。同时，仲裁采取非公开审理，保守了当事人之间的商业秘密，使因为仲裁而可能遭受的损失减至最小，换言之就是可能承受的成本更小。而且仲裁机构没有行政级别的管辖限制，不受地方财政影响，其独立性与公正性在某种意义上来说更有保障。
随着我国仲裁事业的不断发展，仲裁程序与规则不断简化和改进以适应市场经济发展的需要，尤其在中国入世后更注重与国际惯例的接轨，仲裁员队伍的素质也在提高。目前仲裁委员普遍是一些专业的高素质人员，能够为当事人提供更专业、高效、公正的服务。
随着我国经济的发展，对纠纷解决的时效性要求越来越高，而且市场主体在签订合同时增加仲裁条款的也越来越多，因此，仲裁的应用已成为正在迅速扩展的趋势。据零点调查公司最新的研究表明，在解决企业经济纠纷方面，仲裁已超过诉讼，５7.７４％的企业在合同中选择通过仲裁来解决经济纠纷。业内人士分析认为，中国仲裁事业目前已进入“大发展”阶段。
对建筑企业来说，一开始就在合同内确定仲裁条款是预防工程款拖欠的一个较好的途径。因为在对仲裁条款的协商和最终达成一致过程中，合同双方其实已经对日后可能发生的工程款等纠纷的解决确立了一个共同承认的基础，这样在纠纷事实发生时双方不必再为这一部分的协商支付成本。而且在纠纷实际发生后，双方再协商一致需要花费的成本是大于在合同签订时友好协商的成本的。
如果在合同中没有约定仲裁条款，纠纷发生后能够重新达成仲裁协议也是建筑企业可以考虑的方式。如前所述，选择仲裁方式在付出的费用、时间、以及防止商业秘密公开等方面都有其他方式无法达到的优势。尤其在建筑企业面对外资、台资或合资企业时，对方对仲裁方式的接受程序可能要大于其他纠纷解决方式。因为在与这些企业之间解决纠纷时，以诉讼方式来解决缺乏共同的政治、法律基础和统一的司法机构。特别是在双方所在地法律属于不同的“法域”时,采取诉讼的方式不可避免地产生管辖权争议等问题。而仲裁处理案件基于当事人双方的协议,自愿接受仲裁机关的管辖,不存在管辖权的争议问题。同时,较之于程序复杂、欠缺弹性的诉讼程序而言,仲裁方式实行一裁终结更能迅速解决纠纷，适应这些企业要求高效快速解决纠纷的特点。此外,仲裁由具有专业知识的专家裁决,仲裁适用的法律可由当事人自由选定等特点,使得仲裁更容易为当事人双方所共同接受。
2.协商和解
工程款拖欠是目前较为普遍的问题，而建筑企业在市场上处于相对劣势的地位也是不争的事实，因此建筑企业在进行工程款催欠工作时，难免要考虑到与客户的关系保持问题，如果在催欠工程款的时候，保持友好的气氛与今后合作的空间是非常重要的。从这个意义来说，协商和解方式是最不会破坏合作关系的纠纷解决方式。
虽然通过协商和解达成一致，由此产生的效果是最好的，但其可能付出的成本包括必要的妥协和让步，消耗的时间、精力可能比诉讼还要高。但这样的高成本并非是不可避免的，通过引入专业律师代理，避免与对方直接面对可能引起的不便，同时也可以节约大量的时间和精力，大大减小纠纷解决的机会成本，达到最高的效益/成本比。

3.引入第三方中立机构
这里所指的第三方中立机构是指非司法性或行政性的，由合同双方协商确定的同意受其决定约束的其他机构。除仲裁机构外，其他机构也可以通过与合同双方的约定获得权利做出对三方有约束力的决定。这是符合合同法意思自治原则的，属于合同双方对权利的自愿让渡，只要合同订立和履行过程合法，是能够获得法律上的执行力的。
对建筑企业来说，工程款及时结算是及时付款的前提，因此确定快捷有效的工程款结算方式是保证工程款及时收回的第一步。目前工程发包方往往在工程款结算时故意拖延、对承包方提交的工程结算额迟迟不予确认，造成建筑企业催收工程款很大的困难。较高效可靠的方法是在合同签订时或在结算纠纷发生后与发包方、第三方评估事务所签订一个协议，约定在承包方提交的工程款结算额两次不能得到发包方通过时，任一方可以向该评估事务所提出申请并提交相关资料，由该事务所确定的工程结算额即对合同双方都有约束力，发包方应按此结算额在约定的期限内按时付款。
通过以上的约定，可以避免发包方对工程结算价款久拖不决，甚至拖延承包方行使权利的时效的情形发生，而且由合同双方共同指定的第三方独立机构出具的结果较易得到双方的认同，不必缴纳高昂的诉讼或仲裁费用就能达到第三方公正解决纠纷的效果，成本较之仲裁也更为低廉。
4.行业性仲裁
在我国建筑行业自律体系尚不是很发达，在国外行业组织的业内仲裁和调解在很多时候是方便快捷的方式，行业自律组织更了解本行业内企业的实际情况，拥有经验丰富、专业精深的专家，仲裁或调解结果在行业内认同度很高，是很多企业在发生纠纷后的很好选择。
应该看到，随着国内建筑市场的不断发展，行业自律组织正在作为建筑企业的代表和自治组织起着越来越大的作用。《国务院办公厅关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》将“发挥行业自律作用，规范中介机构行为”作为综合治理，从源头上防止拖欠工程款的发生的重要措施。各地建筑业协会也在为解决建筑业工程款拖欠问题出台各种措施，如四川省建筑业协会就为四川省建筑企业提供了“清欠律师援助团”服务，为建筑企业免费提供各种法律服务，协助建筑企业进行工程款清欠工作。
行业性非诉讼方式的成本也是相当低廉的，由于行业协会本身就是建筑企业利益的代表，而且非常熟悉本地建筑市场和企业的实际情况，他们提出的纠纷解决方式往往是效益/成本比最高的。由于行业协会更少官方色彩，在纠纷解决形式、运作方式、功能、价值取向、纠纷解决的能力和效果等方面更具多元化特征，更能灵活地适应不同情况的需要。如通过行业协会向拖欠工程款的发包方发出催款通知，比各企业“单打独斗”的效果显然要好得多，而企业却不并为此付出更多的费用；再如通过在行业协会内部建立房地产开发企业诚信档案，有拖欠工程款不良记录的房地产开发企业会在行业内公开，这样的措施对房地产开发企业的警示性和督促力度也是很强的，通过多数建筑企业联合来进行此项工程，比各个企业在签订合同时自己费时费财去调查合同方的资信状况成本显然大大降低。因此，行业性非诉讼方式虽然在目前运用还不是很广泛，但随着国内建筑市场的不断规范，这一纠纷解决方式必将受到越来越多的企业的青睐。当然，这需要各个建筑企业不断提升自己的维权意识和对行业协会建设的不断支持。
5.自力救济
与上述相对制度化的ＡＤＲ相对，当代社会还存在着以个人(私人)身份主持、并临时性介入纠纷解决的情况，例如，一些国家和地区广泛存在的私人仲裁、私人讨债公司、私人警察等。其中有些不仅不被法律所禁止，而且是法律规定的合法甚至必经的纠纷解决程序。虽然采取自力救济方式有一些独特的优点如自主性强、解决迅速等优点，但在中国目前的法律中并未明确肯定当事人自力救济权利的合法性，仅有对正当防卫和紧急避险的规定，对私人讨债公司更是加以禁止。因此，这一方式很容易陷入合法性的争论，建议各建筑企业在采取此类方式时相当地谨慎，最好找律师进行咨询后再决定。
五。律师在非诉讼方式清欠工作中的作用
如上所述，可供建筑企业选择的催收工程款的非诉讼方式是非常多的，各有其优势与适用范围，其花费的成本和取得的收益也会根据具体情况的不同而有所区别，因此，律师在建筑企业采取非诉讼方式清欠工作中的作用是不容忽视的。
作为法律职业人员，律师更清楚不同的清欠非诉讼方式可以采取的合法途径和可能产生的法律后果，对具体个案采用诉讼、仲裁、调解等方式所需花费的成本和可能给当事人带来的收益也有准确的估计。他们的专业建议对当事人决定采取何种非诉讼方式清欠是大有裨益的。
同时，无论采用以上何种非诉讼方式，律师的参与都会更大程度地降低纠纷解决成本，提高收益。在法院主持的调解中，律师的作用自不待言，通过律师运用专业知识与办案经验，能够在调解中为当事人争取最大的权益；在行政性非诉讼方式中，律师更清楚各级行政机关之间的管辖与级别关系，在行政机关主持的调解或仲裁程序中也能更清楚地阐明当事人的立场，为当事人争取更大的权益，并且避免建筑企业与政府机关直接的对话，节省了当事人的时间和精力；仲裁是专业性很强的纠纷解决机制，如果缺乏律师的专业知识指导，当事人的很难在其中占得先机；协商和解如果通过双方律师进行，可以避免很多尴尬和节约大量时间和精力，并对建筑企业与客户的友好关系保持有很大作用；在合同中引入第三方中介机构，律师同样能以专业的眼光评价合同条款对当事人利益的保护程度，并保证后续工作的正常进行；行业性仲裁类似于一般的仲裁，同样是专业性强的纠纷解决方式，律师的专业能力同样不容忽略；自力救济措施的采用更需要经过律师的审查与建议，否则极易造成“非法维权”，不仅自身合法利益得不到保障，更有可能面临意想不到的损失。