商品房买卖中如何适用惩罚性赔偿

《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)规定的惩罚性赔偿制度，对于切实保护弱势买受人的合法利益，有效制裁和遏制房地产交易中的欺诈和恶意违约行为，维护房地产市场的交易安全，促进社会诚信制度的确立均有重要意义。当然亦有学者指出：该制度并非是购房者的“保护神”，存在诸多不完善之处，比如未将购房人确定为消费者、未将卖方的其他欺诈行为纳入惩罚性赔偿范围、“不超过已付购房款一倍的赔偿责任”将给予法官较大自由裁量权容易造成司法腐败等。诚然，再用心良苦的制度难免存在遗漏性和滞后性，但法律不是嘲笑的对象，而是裁判的准则。当务之急是如何理解好、执行好该项制度，使书本上之法变成现实中之法。为此，笔者对如何适用该项制度提出浅薄意见，以求教于方家。
一、 适用惩罚性制度的几个前提问题。
理论界和实务界关于商品房买卖合同能否适用惩罚性赔偿责任的争论，主要集中反映在能否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第49条的问题上。最高法院副院长黄松有答记者问时指出：“《解释》规定的惩罚性赔偿责任是以《合同法》第１１３条和《消法》第４９条规定的惩罚性赔偿责任原则为依据的，但不是对《消法》第４９条规定的直接适用。《解释》所规定的惩罚性赔偿责任在适用条件和结果上都与《消法》第４９条的规定有所不同。”笔者认为，惩罚性赔偿责任制度是源于英美法系国家的一项制度，并非《消法》第４９条首创，该制度运用于不同民事领域，可以设计出不同法律规则。针对经营者的欺诈行为，《消法》确立了双倍赔偿责任；针对商品房买卖合同中出卖人的违约恶意和欺诈行为，《解释》确立了不超过已付购房款一倍的赔偿责任，两项制度不完全不同。以下问题是适用该制度的前提。
1、请求权主体是房屋买受人，即支付房款购买房屋的人，可以是自然人，也可以是法人或其他组织；购房目的可是生活消费，还可是投资增值。所购房屋必须是商品房，即房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的向社会销售的房屋，不包括二手房、经济适用房、集资房和农村房屋等。
2、适用惩罚性赔偿仅限于《解释》8、9条规定的欺诈和恶意违约行为以及14条规定的面积误差六种情形。其他欺诈与违约行为，如商品房质量缺陷造成无法居住；证书不全导致商品房存在重大权利瑕疵；房屋未经验收或验收不合格而谎称验收合格的；根本不能实现的欺诈性售楼广告等情形不适用惩罚性赔偿，出卖人只承担一般违约责任、而不能主张惩罚性赔偿。
3、欺诈和恶意违约达到“商品房买卖合同目的不能实现”和“合同无效或者被撤销、解除”程度，方能适用惩罚性赔偿。买受人缔约目的至少包括三项：按照约定时间领受房屋、正常使用房屋和取得房屋产权。出卖人有欺诈与违约行为但不影响买受人实现缔约目的的，不能适用惩罚性赔偿。进言之,买受人必须请求法院确认合同无效、撤销合同或者解除合同时，才能主张惩罚性赔偿。例如将售出的房屋抵押于银行，但交付房屋前消除抵押不影响买受人取得房屋的，不适用惩罚性赔偿。反之，出卖人未告知抵押事实，虽然买受人取得房屋，但是抵押权人主张抵押权致使买受人不能正常地占有使用房屋的，仍可主张惩罚性赔偿。
二、《解释》第8、9条规定的五种情形具体分析。
1、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。
根据《担保法》第33条，出卖人可以将现房抵押于第三人；根据《适用担保法若干问题的解释》第47条，以依法获准尚未建造的或者正在建造的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效，故出卖人可以将已经售出但尚未转移产权的现房或期房进行抵押，依法办理登记手续后，抵押有效。依据物权优先原理，同一房屋上设定不同权利时，第三人的抵押权优先于购房人的债权，因第三人行使抵押权将致使购房人不能领受房屋或不能办理产权证书，商品房买卖合同目的不能实现，对出卖人的恶意违约行为，购房人可以主张惩罚性赔偿。当然，如果开发商破产，购房人将面临“房钱两空”之窘境，合法权益严重受损。

2、商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。
买卖合同订立后，但未交付标的物或未办理产权过户手续，商品房产权尚未转移，出卖人仍可就该商品房与第三人订立买卖合同。基于债权平等性，任何一买受人不享有优先于其他买受人的权利。因标的物唯一，出卖人只能择一买受人而履行。如果选择后买受人，则先买受人的缔约目的不能实现，可以请求解除合同，主张惩罚性赔偿。但是在出卖人作出履行选择之前，先买受人能否可以实现合同目和取得房屋尚处于不能确定状态，不能主张解除合同及适用惩罚性赔偿责任。另外，根据《解释》第10条，出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致买受人无法取得房屋，其可以请求法院确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效。
3、故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，导致合同无效或者被撤销、解除的。
预售合同买受人仅享有对未来房屋的期待权。为保障买受人合法权益、防止房地产开发商经营不善而不能交房和维护社会秩序稳定，国家对商品房预售实行严格管理。《房地产管理法》第44条规定了商品房预售的四个条件。《解释》为避免司法权与行政权的之间的冲突，将《房地产管理法》规定的四个条件归结为一个条件，即商品房预售许可证明。人民法院在认定商品房预售合同的效力时，对出卖人的预售资格应只从形式上进行审查，即对出卖人未取得商品房预售许可证明的，预售合同应认定无效；出卖人取得商品房预售许可证明的，预售合同认定有效。如果出卖人故意隐瞒没有取得预售许可证明的事实或提供虚假预售许可证明，预售合同属于无效或者可撤销合同，买受人可以主张惩罚性赔偿。但是根据《解释》第2条，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
4、故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的。
商品房上设定抵押权后，出卖人的所有权并未丧失，为加速经济流转和发挥财产效能，在抵押期间可以将抵押物转让，但抵押权的效力不因抵押物转让而受影响，对买受人仍然有效。当开发商不履行债务时，抵押权人可以拍卖、变卖抵押物优先受偿致使买卖合同不能履行；即使买受人领受抵押物，因抵押权人行使追及力可使买受人丧失抵押物。为保护买受人利益，《担保法》49条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。如果开发商故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，导致合同不能履行或买受人丧失所领房屋时，买受人可根据《合同法》54、94条请求撤销或解除买卖合同，并主张惩罚性赔偿。
5、故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的。
开发商故意隐瞒房屋已经出卖或拆迁安置的事实继续出售同一房屋属于典型的欺诈行为，应当承担惩罚性赔偿责任。与《解释》第8条所规定的“一房多卖”相比，此条旨在保护后合同买受人利益。如上所述，在出卖人尚未选择向何买受人履行合同之前，任一买受人暂时不能主张解除、撤销合同和惩罚性赔偿。当出卖人向先买受人交付房屋或者办理产权过户致使后合同不能履行时，后买受人方能主张。确定故意隐瞒拆迁补偿安置房屋事实时应当参考《解释》第7条第1款，因为只有确定“位置、用途特定的房屋”才可知再售房屋是否为同一房屋；后买卖合同订立前，如果存在以所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，无论房屋是否交付于后合同买受人，其均不能取得房屋，故可以主张解除或撤销合同和惩罚性赔偿。

三、惩罚性赔偿在房屋买卖合同中的具体运用。
《解释》第8、9条确立的法律后果有较大区别。第8条规定的先卖后押和一房多卖属于出卖人恶意违约行为，买受人可以请求解除合同，出卖人应承担合同解除后的损害赔偿责任。第9条第1款规定的隐瞒或者虚构预售许可证明所订买卖合同属于无效合同，出卖人承担缔约过失责任；第2、3款规定的隐瞒已经抵押和已出售所订买卖合同，买受人选择行使撤销权的，出卖人承担缔约过失责任，未选择撤销权而主张出卖人违约请求解除合同的，出卖人承担合同解除后的损害赔偿责任。下分述之。
1、 出卖人返还已付购房款及利息。
根据《合同法》97条，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。无法取得房屋的买受人请求解除房屋买卖合同后，出卖人的恢复原状义务是返还已付购房款及利息。根据《合同法》58条，合同无效和被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还。房屋买卖合同无效和被撤销后，出卖人取得的已付购房款无合法依据，应当返还。所不同的是，前者是合同生效后，因出卖人恶意违约导致合同解除而产生的恢复原状义务；后者是合同无效和被撤销后产生的返还财产义务。
2、 出卖人承担赔偿损失责任。
因出卖人违约致使合同解除后，其应当根据《合同法》113条承担损害赔偿责任，通过赔偿使买受人实现履行利益。损失包括直接损失与可得利益，前者是因房屋不能取得造成现有财产损害、另购同类房屋多支付款项；后者可包括出卖人高价再售时超过原合同价款的部分。合同无效和被撤销时，出卖人承担缔约过失责任，使当事人恢复到合同订立前的状态，包括缔约费用、准备履行所支付费用；为支付上述费用所失去的利息、合理间接损失即因出卖人过错导致买受人丧失能够与第三人另行订立合同机会所产生的损失。
3、 出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
第2点所述赔偿为填补性赔偿，此处赔偿是惩罚性赔偿，二者功能有别，惩罚性赔偿必须以填补性赔偿为基础，不能单独适用。《解释》规定的惩罚性赔偿是弹性条款，最高赔偿数额不超过已付购房款一倍。法官可通过具体案情，根据出卖人的过错程度、主观恶性、情节轻重、获利数额、损失大小、社会影响程度、经济状况，以及购房人受侵害程度以及填补性赔偿数额等具体情节，自由裁量具体赔偿数额。这种弹性规定有利于实现个案公平，避免《消法》上双倍赔偿的僵化规定，但法官有较大自由裁量权，判决结果叵测难卜，影响司法整体公正，容易造成司法腐败。从举证角度出发，按照“谁主张，这举证”原则，购房人的举证责任较重，不仅要证实《解释》规定的五种情形导致“商品房买卖合同目的不能实现，无法取得房屋”和“合同无效或者被撤销、解除”，而且要证实的“故意隐瞒”中的“故意”和所售房屋已经抵押或者已出卖等事实，一定程度上也制约了购房人请求权的实现。
作者：北京大沧海律师事务所 邢万兵律师