商品房认购书的法律效力及定金是否能要回

商品房认购书的法律效力及定金是否能要回
关于认购书的法律效力，历来争论很大。肯定的一方认为，认购书本身即为一买卖合同，双方当事人磋商后签订一书面的认购书，如果当事人是在平等自愿的基础上表达了自己的真实意思，则从程序、形式、内容上看，认购书都已符合合同的成立要件，因此具有法律效力。否定派则认为，认购书与正式的房屋买卖合同不能混为一谈。因主合同（即正式买卖合同）尚未成立，作为从合同的认购书根本就无效。那么审判实践中一般是怎么处理的呢？司法实践中普遍性的做法是倾向于采用肯定观点的，认为只要开发商具备预售的条件，这个条件就是我们前面所说的商品房预售条件，即最起码应当是具有预售许可证。在这种情况下，如果认购书为双方真实意思表示，且内容合法，则认购书具有法律拘束力。特别是最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》颁布以后，认购书的法律效力更是有了明确的法律依据。该《解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预购等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”即在一般情况下，认购书虽不是商品房买卖合同，但它具有法律效力。《解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”就是说，具备了商品房买卖合同主要内容的认购书与商品房买卖合同具有同等的法律效力。
那么，司法实践中认可认购书的法律效力，是否意味着购房者必须在认购书所约定的期限内与开发商签订正式合同，否则，开发商即可没收购房者的定金呢？这个问题正是认购书纠纷的症结之所在，也是我们今天要重点探讨的问题。
根据我本人的理解及实践经验，我认为，虽然高院的司法解释明确规定了认购书的法律效力，但实际上，认购书很难起到保证双方当事人按时签约的作用。特别是对购房户来讲，更是几乎没有实际的约束力。可以这样说，如果你签了认购书并且交了定金，到签正式合同的时候，你不想买这个房子了，那定金几乎可以百分之百的要回。完全没有必要担心定金会要不回来。为什么呢？下面我就来说一说理由。
首先，我个人认为，认购书必须是在开发商具备预售条件的前提下签署才有法律效力。高院的司法解释虽然没有明确这一点。但商品房销售管理办法规定：不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。可见，在不具备销售条件的情况下，开发商不能收取购房人的定金。因此，签订认购书时，如果该楼盘没有取得预售许可证，那双方签署的认购书其实并没有法律效力。既然认购书无效，那开发商自然也就不能依据认购书没收定金了。退一步讲，即使在没有预售许可证的情况下签订的认购书被认为有效，那也未必对购房人不利。因为，到签正式合同时，开发商必须取得预售许可证，否则，开发商就不具备签合同的资格。如果真的出现这种情况，那我们不仅可以要求开发商返还定金，而且可以要求开发商双倍返还定金。因为，既然认购书是有效的，那开发商就应当按照约定时间签署正式合同，现在，因开发商不具备预售资格导致不能签订正式合同，那开发商理应承担双倍返还定金的责任。
那么，在开发商具备预售条件的情况下签了认购书，将来如果不想签正式合同，定金能退回来吗？当然能。因为根据高院的司法解释规定：因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。何谓不可归责于双方当事人的事由？我认为，双方对正式合同的条款达不成一致，就是不可归责于双方当事人的事由。认购书中虽然包括了房屋位置、面积、价款等内容。但相对于一份完整的预售合同来说，还有很多内容没有包括，比如办理房产证的期限、面积误差处理方式、违约责任等等。而现在的开发商一般都很牛气，牛气的表现之一就是不允许修改合同，要签就安全按照他们拟定好的签。在这种情况下，如果我们不想买这个房子的话，我们完全可以就合同条款向开发商发难。如果开发商不同意修改合同条款或签订补充协议，那合同自然就签不成了。此时，开发商当然可以指责是我们不想买，而我们也可以指责是开发商不想卖。很显然，这种情况下无法将责任归咎于任何一方。因此，任何一方也就没有理由要求适用定金罚责了。

可能有的朋友会说，我签的认购书很特别，上面有这么一条，买方必须于某年某月某日与卖方签订正式商品房合同，合同内容以卖方拟定的条款为准。这样的认购书我见过。确实，在这种情况下，再以对合同条款不同意为由不签合同似乎不行了。那么定金还能要回来吗？能。为什么呢？因为这样的条款，属于剥夺了购房人主要权利的格式条款，根据合同法的有关规定，此类条款应属无效。所以，我们还是可以以对合同条款不满意为由拒签正式合同。
综上所述，虽然目前在商品房预售时，签订认购书几乎已成为必要程序，但实际上，认购书根本起不到我们原先设想的约束作用。