商品房买卖意向书（定购／预订／预约合同）中的定金问题

商品房买卖意向书（定购／预订／预约合同）中的定金问题
裁判要旨
预约合同，其作用及意义在于为当事人公平、诚信磋商达成本约创造条件。预约合同对双方当事人具有约束力，其中的已决条款，非经当事人协商一致不得更改，否则则构成对预约合同的违约。对其中的未决条款，则由双方当事人继续谈判，以达成正式、完备的本约。在无悖于公平原则的情况下磋商不成，或因不可归责于当事人的原因未能订立本约，则不存在违约，预约合同解除，如附定金应予返还。
案情
2004年4月18日，戴某与苏州工业园区华新国际城市发展有限公司（以下简称华新国际）签订《都市花园·天域住宅定购协议》一份，约定由戴某向华新国际定购苏州工业园区星汉街189号都市花园·天域2幢203室住宅一套，面积约为248.26平方米，单价为每平方米7720元。同时约定戴某在签订该协议时需向华新国际交定金50000元，若戴某在华新国际通知的签约日前放弃选定物业购买权或者到期不签约，50000元定金不予退还，若华新国际在通知的签约日前将该房屋卖与他人，则双倍返还定金。当日，戴某向华新国际交纳了50000元定金，华新国际出具了收据，并通知戴某于2004年4月25日至天域会所签订正式商品房预售合同。4月25日，戴某前往华新国际售楼处协商订约事宜，双方未能达成一致，故未签订预售合同。5月7日，戴某在华新国际处书面提出：其在该日与华新国际签约时，要求所构房屋装修标准与样板房一致，删除合同中“样板房仅供参考”、“华新国际保留最终解释权”等条款，华新国际不能给予明确答复，需另择日签约。华新国际销售人员在该书面材料上写明“该客户意见已收到”。5月9日，华新国际通知戴某，因其未于4月25日到华新国际处签订预售合同，已违反定购协议约定，因此所交定金予以没收。双方交涉未果，戴某遂向法院提起诉讼，请求判令华新国际双倍返还定金，承担本案诉讼费。
审判
苏州工业园区法院认为：原、被告签订的商品房定购协议依法成立，双方在该协议中约定的定金为订约定金，是双方真实意思表示，合法有效，对双方具有拘束力。按照协议约定，原告应当在被告通知的2004年4月25日到被告处与其协商签订商品房预售合同，但在被告否认的情况下，原告不能证明其于当日践约。因此，原告应当就此承担相应的民事责任。判决：驳回原告戴某的诉讼请求；案件受理费人民币3510元，由原告戴某负担。
戴某不服一审判决上诉称：2004年4月25日上诉人到被上诉人处，被上诉人未出示《商品房预售合同》，而直至5月7日才出示该合同，原审认定上诉人4月25日未能前往协商订约与事实不符。5月7日双方进行协商时，因被上诉人提供的格式合同中有“样板房仅供参考”、“华新国际保留最终解释权”等内容，完全违背法律规定，上诉人要求修改并希望继续协商，而被上诉人不顾此合理要求，于5月9日通知上诉人没收定金，房屋另售他人。请求撤销原判，判令被上诉人双倍返还定金，承担本案诉讼费。
华新国际则辩称：上诉人2004年4月25日到被上诉人处是试图压价。不论上诉人的行为是谈价格还是要求延期签约，均是对定购协议内容的变更，属违反诚信的恶意磋商，被上诉人没收上诉人的定金合理合法。请求驳回上诉，维持原判。
苏州市中级人民法院认为：戴某与华新公司于2004年4月18日签订的“都市花园·天域住宅定购协议”系相对于本约合同而言的预约合同，其作用及意义在于为当事人公平、诚信磋商达成本约创造条件。预约合同对双方当事人具有约束力，其中的已决条款，非经当事人协商一致不得更改，否则则构成对预约合同的违约。对其中的未决条款，则由双方当事人继续谈判，以达成正式、完备的本约。在无悖于公平原则的情况下磋商不成，或因不可归责于当事人的原因未能订立本约，则不存在违约，预约合同解除，如附定金应予返还。一方当事人主张对方当事人违反预约合同，应承担相应的举证责任。上诉人主张4月25日、5月7日双方进行订约协商而未达成一致的事实足以认定，但其认为对方违反预约协议以至订约不成也无证据。被上诉人认为4月25日因上诉人压价而未能定约，并无证据证实；其主张上诉人延期订约即构成违约，理由不能成立。当事人均履行了订约行为，对本约订约不成的原因，双方都不能举证证明，应推定为磋商不成。该院根据《中华人民共和国担保法》第八十九条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定判决：撤销原判；华新国际于判决生效后三日内返还戴某定金50000元；一、二审案件受理费合计7020元由双方当事人各半负担。

评析
本案是一起较为典型的商品房定购合同纠纷案件。双方当事人签订商品房定购协议后，未能订立正式的商品房预售合同。争议的主要问题为订约不成的原因何在，哪一方构成对定购协议的违约而应承担定金责任。处理本案主要涉及三个方面的问题：
1.预约合同的性质及其效力。按照传统民法理论，契约可分为本约和预约。在预约中约定将来要订立的契约是本约，而约定将来订立一定契约的契约为预约。一般认为：第一，预约合同为诺成性合同。虽然当事人订立预约合同的目的在于为订立本约创造条件，但这并不意味着预约合同为本约合同之补充或所附条件或担保，预约合同应为独立有效的合同。双方当事人经协商达成一致，合同即成立。第二，预约合同是对本约相关事项的预先规划。预约既可以明确本约的订约行为，也可以是对本约内容进行预先设定。对经协商一致设定的本约内容，本约应予直接确认，其他事项，则留待订立本约时继续磋商。第三，预约合同之标的是当事人为将来订立本约合同而进行磋商。这是预约合同最突出的特征。预约合同的主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约的义务。因此，当事人是否承担预约合同的违约责任，亦应以是否违反公平诚信磋商义务为要件。第四，有效的预约对当事人具有约束力。当事人非经协商一致不得更改，任一方违反合同义务，都将依法承担违约责任。
2.预约合同的文义辨析。本案双方当事人在预约中约定：若戴某在华新国际通知的签约日前放弃已取得的物业购买权，或者到期不签约，50000元定金不予返还。此约定的理解与适用与否，既是当事人纠纷的起因，也是本案实体裁判的关键。戴某在签订本约前放弃物业购买权，构成违约，适用定金罚则，文义明确。戴某也自始至终愿意购买选定物业，华新国际也未证明其弃权，故此种违约情况显然不存在。至于戴某到期不签约，50000元定金不予返还的约定，其含义却不十分明晰，需作进一步解释。（1）根据合同法第一百二十五条第一款规定，以诚实信用原则来解释上述约定条款，上述条款虽未约定明确，但必然隐含和涉及买受人到期不签本约的原因因素。若理解为买受人无论出于何种原因到期不签约都构成违反预约，显悖公平诚信，违背承担违约责任的基本法理，也与合同法有关免责事由等规定不符。再以有关预约合同的性质以及交易习惯解释，预约合同当事人约定的是为特定行为的义务，而并非对行为结果的直接确认。只有当买受方违背公平磋商本约的义务，以致到期不签约，方合乎该款应有之义。（2）定购协议是出卖方作成的格式合同，对约定不明确的条款依法应作有利于相对方的解释。上述约定，含有要求买受方按时接受出卖方提供的格式合同之意，体现了对买受方本约内容磋商权利的限制，应作有利于买受方的限缩解释，即所谓买受方如期签约是指经协商一致后签约，而非无条件接受合同内容。因磋商不成而未签约，不适用定金罚则。
3.预约协议实际履行情况的认定。承担预约协议违约责任的前提是当事人违反公平诚信磋商的义务，那么本案双方是否违反了这一义务呢？（1）2004年4月25日双方磋商情况。诉讼中双方当事人确认，戴某曾于通知的2004年4月25日至被上诉人处协商签约，但订约未成。其中原因虽各执一词，但可以确认：第一，戴某如期前往；第二，戴某愿意购房；第三，未签约原因双方均不能举证证明；第四，戴某称要求延期签约是需要与丈夫商定，此应属于对预售合同内容磋商之合理因素，尚不构成违反公平磋商的预约义务；第五，即使按华新国际所述签约不成是因戴某压价，但其并不能证明因己拒绝减价而对方不予签约。（2）同年5月7日双方协商情况。戴某对预售合同有关格式条款提出异议的书面意见，华新国际工作人员在书据上签字收到。对此虽不能视同华新国际同意戴某的异议，但却可以证明戴某确对预售合同条款不能全面接受。而关于样板房装修以及解释权等问题的条款显失公平，戴某的异议具有合理性，对此应当认为双方并未协商一致，同时也间接反映出戴某并未恶意磋商。这一具有本约磋商性质的事实可资合理推断与印证4月25日磋商未达成一致的可能性。（3）本案一、二审期间，戴某明确表示愿意继续完成交易，而华新国际则拒绝继续交易，此亦可佐证戴某并非无故违反预约协议。因此，本案本约签约不成的原因应当认为出于正常磋商不成的原因，双方当事人在不能证明可归责于对方的情况下，要求适用定金罚则条款的主张均不应予以支持。

该案案号为（2006）苏中民一终字第0068号
案例编写人：苏州市中级人民法院刘正方钟毅