商品房买卖司法解释第一条解读【司法解释的适用范围】

第一条【司法解释的适用范围】

　　本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

　　本条是根据《合同法》第130条关于买卖合同的定义规定，对商品房买卖合同的解释说明，同时，也是对《商品房买卖合同解释》调整对象的具体规定。

　　本条是适用本《商品房买卖合同解释》的前提条件。因目前《合同法》对商品房买卖合同没有明确具体的规定，我们将以《合同法》关于买卖合同的规定为主线，对商品房买卖合同的主体、标的物及特征逐步展开说明，以便于全面理解和掌握商品房买卖合同的内涵，正确适用《商品房买卖合同解释》。

　　一、买卖合同

　　（一）买卖合同的含义

　　根据《合同法》理论，买卖合同是指当事人双方约定一方交付标的物并转移所有权于他方，他方支付价款的合同。其中依约定应交付标的物并转移所有权的一方为出卖人（或称卖方、卖主），受领标的物并支付价款的一方为买受人（或称买方、买主），出卖人交付的标的物称为出卖物。买卖合同作为社会经济生活中最基本、最典型、最普遍的商品交换形式和法律关系，在各国债法或者《合同法》的立法中都是最基本的一类合同，并置于各种合同之首着重予以规定。从各国立法看，买卖合同有两种含义：一是买卖合同仅限于实物买卖，买卖合同的出卖人应向买受人转移财产所有权，买受人应支付相应价款。英美法采此含义。二是买卖合同为当事人买卖财产权的协议，出卖人应将财产所有权及其他的财产权转移给买受人，买受人支付相应的价款。《日本民法》采此含义。根据我国《合同法》第130条、第132条的规定，我国采纳买卖合同的第一种含义，买卖的标的物也限于实物，不包括权利。具体来说，我国《合同法》上的买卖合同有以下含义：（1）买卖合同是当事人双方的法律行为；（2）买卖合同是约定一方转移标的物所有权的协议；（3）买卖合同是约定另一方支付价款的协议。根据现行法律规定，凡是具有《民法通则》规定的民事主体资格的公民、法人、其他组织均可作为买卖合同的当事人。而作为买卖合同的标的物，则应具有以下特征：（1）标的物为出卖人所有或者有权处分的物。（2）标的物须非为法律、行政法规禁止或者限制流通的物。（3）标的物无须现属于出卖人。（4）标的物无须是现已存在的物，将来生产或者制作的物也可成为买卖合同的标的物。（5）标的物无须买卖时就已特定，非特定物也可成为买卖合同的标的物。（6）标的物须非出卖人为特定买受人制造或者由买受人提供制造所需要的材料的物。土地使用权转让合同、知识产权转让合同、股票等有价证券的转让协议等因其不转移标的物所有权，所以不属于买卖合同调整的范围。

　　（二）买卖合同的法律特征和种类

　　根据买卖合同的含义，其法律特征概括如下：

　　1．买卖合同是出卖人转移标的物所有权与买受人，买受人支付价款的合同。出卖人不仅要将标的物交付给买受人，而且还要将标的物的所有权转移给买受人，这是买卖合同的基本法律特征，也是区别租赁合同、借用合同、保管合同的关键。同时，买受人受领标的物还应支付相应价款，支付价款是取得标的物所有权的对价，是以货币换取物的所有权。这一特征又使买卖合同与其他转移财产所有权的互易合同、赠与合同相区别。

　　2．买卖合同是诺成的、双务的、有偿合同。买卖合同自双方就出卖标的物的意思表示协商一致时起，即已成立生效，而不以标的物的交付为成立生效要件。合同成立生效后，出卖人负有交付标的物并转移所有权给买受人的义务，买受人负有向出卖人支付价款的义务，双方均享有权利，也负有相应的义务。出卖人取得价款和买受人取得标的物所有权是互为对价的。

　　根据现行立法和《合同法》理论，买卖合同包括有六种特殊类型的合同：（1）房屋买卖合同；（2）分期付款买卖合同；（3）凭样品买卖合同；（4）试用买卖合同；（5）招标投标买卖合同；（6）拍卖。此外还有参照买卖合同规定的互易合同和其他有偿合同。

　　二、房屋买卖合同

　　（一）房屋买卖合同的概念、特征

　　依上述，房屋买卖合同作为一种特殊的买卖合同，它是指出卖人将房屋交付并转移所有权与买受人，买受人支付价款的合同。房屋买卖合同的法律特征既有买卖合同的一般特征，也有其自身固有的特征。这主要表现为：（1）出卖人将所出卖的房屋所有权转移给买受人，买受人支付相应的价款；（2）房屋买卖合同是诺成、双务、有偿合同；（3）房屋买卖合同的标的物为不动产，其所有权转移必须办理登记手续；（4）房屋买卖合同属于法律规定的要式法律行为。

　　（二）房屋买卖合同的标的物——房屋

　　房屋买卖合同属于特殊的买卖合同，其原因就在于买卖的标的物房屋是一种不动产。因此，有必要对房屋予以简要说明。严格从房地产法律关系讲，房屋属于不动产，它只能附着于土地之上，与土地具有不可分性，因而，房屋买卖的标的物不仅仅是房屋，还应包括房屋占用范围内的土地。而我国的土地属于国家所有或集体所有，房屋的所有权人对其房屋占用范围内的土地只享有使用权而没有所有权，由此决定了在因买卖行为发生房屋所有权转移时，其占用范围内的土地使用权也应随着转移。但因现今房屋建设绝大多数为高层建筑，所以，房屋买卖一般不考虑土地使用权问题。关于房屋的概念，按照学理解释，房屋是指建筑于土地之上的供人居住和从事营业或者其他社会活动的建筑物。在法律上，房屋一词不仅包括住宅或办公楼，而且还包括一切有四壁的建筑物，如饭店、剧院、体育馆、仓库、地下室等，而桥梁、纪念碑、公路、城墙等地上建筑虽称为建筑物，但不属于房屋。房屋应当定位于有一定空间供人居住或用于其他用途的建筑物。而根据《城市房地产管理法》第2条第2款的规定，房屋是指土地上的房屋等建筑物及构筑物。所谓建筑物是指在土地上建设的供人们居住、生产或进行其他活动的场所。所谓构筑物是指在土地上建设的人们不直接在内进行生产和生活活动的场所，如水塔、烟囱、桥梁、蓄水池等等。《城市房地产管理法》所说的房屋，我们认为这主要是从房地产管理的角度，为便于统一规范和管理，对所有人工设施做的广泛概括说明，这也符合房地产法律关系。但从单一的房屋买卖法律关系出发，我们认为，作为买卖合同标的物的房屋应仅限于《城市房地产管理法》规定的建筑物，也就是狭义上的房屋。从审判实践和社会生活实际情况看，构筑物一般是建设单位受公民、法人或其他组织的委托而代为建造的，这种代为建造属于加工承揽合同关系，而不是房屋买卖合同。

　　受我国国情影响，我国房屋存在多样性，根据不同标准，可划分为以下几种类型：

　　1．农村房屋、城市房屋。这是从房屋所处的地理位置进行的分类。这两类房屋除地理位置不同外，房屋占用的土地权属地不同，因此，在法律适用上有不同的规定。如农村房屋不能自由交易。

　　2.住宅用房、商业用房。这是按照房屋的用途为标准进行的分类。住宅用房是专供家庭、个人日常生活居住使用的房屋；商业用房是用于商业、工业、旅游、写字楼等等经营性活动的房屋。

　　3．公房、私房。这是按房屋的所有制性质对房屋的分类。公房是指国有房屋和集体所有的房屋。国有房屋又分为两种，一种是国家房地产管理部门享有所有权的或直接经营管理的房屋，也称直管公房；另一种是由国有企业事业单位、机关、团体投资兴建、自行管理的房屋，也称自管房屋。私房是指个人所有、数人共有的自用或出租的住宅和非住宅用房，包括历史遗留的拥有私人所有权的房屋，个人合法建造的房屋，个人购买的房屋。

　　4.商品房、非商品房。这是按房屋的价值属性进行的分类。商品房是指房地产开发经营企业建造的用于出售的房屋。非商品房是自建或者委托施工单位建设或者参加统建并自己使用的住宅和其他房屋。

　　5．现房、期房。这是按房屋的存在状态对房屋的分类。现房是指已经建成并能居住的房屋，买卖现房的行为称为现售。期房是指尚未建成的在建房屋，买卖期房的行为称为预售。

　　6．内销房、外销房。这是按房屋的销售对象对房屋进行的分类。内销房是指向中国公民、法人或其他组织出售的房屋。外销房是指向其他国家和地区的企业、经济组织或者个人，以及华侨、港澳台同胞出售的房屋。

　　7．新建房、旧房。这是按房屋的使用状况对房屋进行的分类。新建房是指建成后尚未投人使用的房屋。旧房是指已投人使用的房屋，也即通常所说的二手房。

　　此外，还有根据国家房改政策出现的廉租住房、经济适用房。廉租住房是指由政府或单位提供给最低收人家庭、个人租赁的低租金住房，属于政策性的保障住房。经济适用房是由政府组织建设的适应中低收人家庭或个人购买能力的保障性住房。当然，上述对房屋的分类不是绝对的，有时是会相互转换和重叠的。

　　（三）房屋买卖合同的出卖人

　　房屋买卖合同的当事人包括房屋出卖人和房屋买受人。如前述，买卖合同的出卖人不仅负有交付出卖物的义务，并且还负有转移出卖物所有权给买受人的义务。而房屋买卖合同是特殊的买卖合同，其标的物房屋是不动产，因此，房屋出卖人不同于一般的买卖合同出卖人。根据《合同法》第132条规定，房屋所有权人为基本的房屋出卖人。从目前审判实践情况看，房屋出卖人有以下几种：

　　1．具有《房屋所有权证书》和房屋占用范围内的《土地使用权证》的出卖人。根据我国房屋所有权与房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则，同时拥有房屋所有权和土地使用权的人为房屋的完全所有权人，是最完备的房屋出卖人。

　　2．具有《土地使用权证》但没有《房屋所有权证》的出卖人。这主要是指房地产开发企业在房屋尚未建成前，经依法批准预售房屋的情况。

　　3．拥有《房屋所有权证》但没有《土地使用权证》的出卖人。这是指在承租的他人土地上建筑房屋，只取得房屋所有权，但没有土地使用权的情况。此种情况下，房屋所有权人出卖房屋，要受到土地租赁合同中对土地权利的限制。

　　以上只是对实际生活中的房屋出卖人情况的说明，并不表明是对房屋出卖人主体资格的限定。根据买卖合同标的物的特征，买卖合同标的物无须是现已存在的物或现属于出卖人的物。因此，即使是非房屋所有权人、也非土地使用权人，也可成为房屋出卖人。

　　三、《商品房买卖合同解释》的调整范围——商品房买卖合同

　　顾名思义，商品房买卖合同就是以商品房为标的物的买卖合同。从上述，商品房为房屋的一种类型，以商品房为标的物的买卖合同当然属于房屋买卖合同。何谓商品房，目前我国法律法规及司法解释均未有明确规定。为此，必须首先要对商品房进行解释，这也是适用本《商品房买卖合同解释》的基础条件。

　　（一）商品房买卖的标的物——商品房

　　在《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》、《城市商品房预售管理办法》、《商品房销售管理办法》等法律、法规、司法解释、规章中，均有商品房称谓，但也均未对商品房予以定义。因此，我们目前广泛使用的商品房并非严格意义上的法律用语，这就极易造成认识上的混乱。在社会实际生活当中普遍认为，商品房就是所有作为商品上市交易的房屋，既有房地产开发商建造的房屋，也包括私有房屋、经济适用房。我们认为，这种对商品房的理解，是从单一的市场交易买卖关系对房屋的泛指，认为既然可以在市场上买卖，那就是商品，而没有从商品房的本质属性和发展过程去认识商品房。商品房从文义上看，可以简单地将商品房理解为作为商品的房屋，但这只是望文生义，并没有从商品房本质上予以揭示。商品房在我国是具有独特含义的，绝不能简单地认为只要是进人市场交易的房屋就是商品房，更不是商品与房屋的简单相加。

　　从我国房地产发展情况看，在房地产体制改革前，除少量的私有房屋外，绝大多数城镇居民的住房一直实行以低租金为主要特点的福利性公房实物供给制，该类房屋为国家所有并统一分配，不能自由买卖。此时虽然有一定数量的私有房屋的买卖行为，但还没有出现商品房，这些可买卖的私有房屋也不能称作是商品房。随着我国住房制度的改革，福利性住房分配制度逐步取消，代之以城镇居民住宅的货币化、市场化，商品房才开始出现，商品房这一词汇也随之被广泛使用，但并没有对商品房的范围和含义予以明确。对商品房的含义，实务界通常认为，商品房是由房地产开发企业建设并出售的房屋。从经济学对商品的论述和《辞海》对商品的解释看，商品是为交换而生产的劳动产品，是社会使用价值和社会价值的统一。《现代汉语词典》对商品的解释有两个：一是为交换而生产的劳动产品，具有使用价值和价值的两重性；二是泛指市场上买卖的物品。《新华字典》对商品的解释为商品是为出卖而生产的产品。也有观点认为，商品房是指房地产开发经营企业建造的用于出售的房屋（包括住宅用房和商业用房），凡是自建或者委托施工单位建设或者参加统建，又是自己使用的住宅和其他房屋，则不属于商品房范畴。根据我国现行立法和上述对商品所作的解释，结合我国房地产开发经营的实际情况，我们认为，商品房首先是为进人商品流通领域获取利润而开发建设的房屋，非此目的而建造的房屋不属于商品房；其次，根据《城市房地产管理法》第29条规定，从事房地产开发和经营的主体必须具备相应的法定资格，即商品房的建造和出卖主体资格是由法律专门规定的，商品房是有特定含义的，它专指由房地产开发经营企业建设并出售的房屋。由此我们可以认为，商品房应是由房地产开发企业开发建设并向社会公开出售的房屋。从现行法律、法规及司法解释、部门规章所使用的商品房一词的实际情况看，商品房往往与房地产开发经营行为联系在一起使用的，是专指房地产开发企业开发经营房屋时的专用词语。《商品房买卖合同解释》所称的商品房也就是此种含义，是狭义上的商品房。按照房屋的存在状态，商品房可分为现房和期房。期房也称待建房屋、楼花。根据《商品房销售管理办法》规定，现房是指已竣工验收合格的房屋，期房是指正在建设中的房屋。

　　（二）商品房买卖合同的概念和种类及特征

　　1．概念：受我国国情影响，目前我国存在着多种性质的房屋，有由房地产开发企业建造的商品房、政府组织建设的经济适用房、公房改制出售给个人的房改房、公民个人的私有房屋等等。当然，随着城市住房商品化制度的逐步推进，公房、经济适用房逐渐为个人购头转为私有房屋。依上所述、只有房地产开发企业建造的房屋才是商品房，而其他如经济适用房、房改房、私有房屋虽也可在房地产市场交易，但只能是广泛意义上的商品，特别是经济适用房和房改房，其上市交易是受国家相关政策调整的，有一定的限制条件。根据建设部发布的《已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法》、《已购公有住房和经济适用住房上市出售土地出让金和收益分配管理的若干规定》，已购公有住房和经济适用住房是城镇职工根据国家有关城镇住房制度改革政策规定，按照成本价（或者标准价）购买的公有住房，或者按照地方人民政策指导价购买的经济适用住房；经济适用住房包括安居工程住房和集资合作建设的住房。已购公有住房和经济适用住房上市出售时，由购房者按规定缴纳土地出让金或相当于土地出让金的价款。此外还有其他限制性规定。因此，此类房屋的买卖不单单是法律法规能够调整规范的。房地产开发企业作为房地产市场的经营主体，其开发建造房屋的目的就是向社会出售并获取利润，而且从房地产市场的交易情况来看，绝大多数的房屋买卖合同标的物都是由房地产开发企业建造并出售的房屋，绝大多数纠纷也是由此引发的。而其他的房屋买卖则不具有此类性质和目的。即便有某些个人或组织专门在商品房市场以买卖房屋投资经营并获取利润，但这仅仅是以赚取房屋使用价值差价的投机买卖行为，这与私有房屋的买卖行为一样，可根据一般的房屋买卖行为规则加以规范，不属于本质意义上的商品房买卖。同时，此类房屋买卖纠纷不是特别突出，因此，本《商品房买卖合同解释》未将其他的房屋买卖纳入调整的商品房买卖关系范围之内。根据《合同法》第130条关于买卖合同定义的规定，我们将商品房买卖合同解释为房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

　　2.种类：按照房地产开发企业建造出售的商品房存在现房和期房两种状态，商品房买卖合同又可分为商品房现售和商品房预售合同。根据《商品房销售管理办法》的规定，商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付价款的行为。商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。商品房预售是由香港立信置业公司于1954年首创的商品房买卖形式，也称期房买卖，俗称“卖楼花”。根据现行法律规定，现售的商品房必须是已竣工并经验收合格的房屋，预售商品房的必须是达到法定的投资比例后方可预售。但司法实践中，房地产开发企业为尽快回收筹集建设资金、减少投资成本、降低投资风险，通常违法操作，在商品房刚刚建成竣工还尚未通过验收合格就进行销售或建设项目刚获批准尚未投资建设就已开始预售，再加上行政管理部门的不规范操作，促使房地产开发企业更多地违规销售，导致大量纠纷出现。为全方位解决处理商品房买卖纠纷，我们总结司法审判实践处理的各种案件类型，在《商品房买卖合同解释》中将房地产开发企业建造出售的商品房明确限定为尚未建成的房屋和已竣工的房屋。尚未建成的房屋不仅包括达到法定投资比例准予预售的在建房屋，也涵盖了依法获准但尚未投资建造即行预售的待建房屋；已竣工的房屋中则既有经验收合格的房屋，也有尚未验收合格的房屋。这样就将所有因房地产开发企业出售商品房而与买受人发生的商品房买卖纠纷纳入《商品房买卖合同解释》调整的范围之内。有利于全面及时地解决处理商品房买卖纠纷，保护买受人合法利益，稳定社会秩序。

　　3.特征：根据以上对商品房及商品房买卖合同的论述，商品房买卖合同有以下特征：

　　（1）出卖人具有法定性、特定性。根据《城市房地产管理法》第29条的规定，房地产开发企业是以营利为目的的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业必须具备相应的法定条件。由此，可以认为商品房买卖合同的出卖人只能是具有法定资格的房地产开发企业，出卖人的法定性和特定性也是商品房买卖合同区别于其他房屋买卖合同的重要特征。

　　（2）标的物的非现实存在。一般的房屋买卖合同的标的物都是现实存在的房屋，商品房现售出卖的也是已竣工的房屋，而商品房预售则是典型的以非现存的、将来建造的房屋进行出卖的合同。

　　（3）出售行为的社会化、公开化。虽说商品房是由房地产开发企业建造出售的房屋，但房地产开发企业建造出售的房屋并不全部是商品房。如由政府组织建设的经济适用住房，尽管也是由房地产开发企业建造并出售，但由经济适用住房自身性质决定，房屋的建设、出售价格、购买人资格等都受政府调控。经济适用房的用地一般实行无偿划拨，出售价格按保本微利原则确定，实行政府指导价，利润控制在3％以下，国家对购买经济适用住房实行申请、审批制度。可见，经济适用房作为社会保障性和社会福利性住房，不是公开向社会出售的。因此，不属于商品房范畴。房地产开发企业建造的房屋必须向社会公开出售，使房屋社会化，该房屋才属于商品化的房屋。

　　（三）商品房预售合同与相关合同的区别

　　由于商品房预售合同的标的物房屋在签订合同时并未现实存在，所以，在实务界和理论界对商品房预售合同的性质问题存有不同认识，特别是在商品房预售合同与房屋委建合同的性质认定上争议更为突出。此外，还有将商品房预售认定是房屋的期货交易合同、房屋交易预约合同等观点。

　　1．商品房预售合同与房屋委建合同的区别

　　房屋委建合同属于加工承揽合同的一种，是以完成约定的任务为合同目的。它与商品房预售确有相似之处，此类合同传统民法称为作成物供给合同、承揽出卖合同、承揽供给合同。对其性质认定，多数国家民法理论认为是依当事人意思，意思不明确的，为买卖合同。也有学者认为商品房预售合同是买卖与承揽混合合同，同时适用民法中买卖与承揽的规定。我们认为，商品房预售合同不同于房屋委建合同。（1）房屋委建合同是委托方委托承建方按委托方要求承建房屋，如当事人之间没有特别约定，承建方应自行完成任务，不能由第三人代为完成，否则即为违约，委托方可解除合同。而商品房预售合同当事人对房屋的建造主体没有要求，实践中预售房屋往往多数也都是由第三人建造完成的。（2）委建合同往往由委托方提供原材料，即委托方应是房屋占用范围土地使用权人。在我国商品房预售显然不可能由买受人提供土地使用权。（3）委建合同一般由委托方提供图纸、样式，而商品房预售则完全是由出卖人自行设计。（4）委建合同委托方既然是土地使用权人，一般也是就房屋所有权人，委托方对房屋所有权的取得为原始取得，支付给承建方的价款不是房屋的对价款，仅仅是约定的定做费用或由承建方提供的材料款。商品房预售买受人则是以支付与房屋相应的对价才取得房屋所有权。（5）委建合同的委托方有权监督承建方的工作，商品房预售合同买受人则无此权利。综上，商品房预售合同无论从当事人权利义务内容、还是标的物，均属于买卖合同，而不适用加工承揽合同的规定。

　　2．商品房预售合同与期货交易合同的区别

　　期货交易合同在传统民法中是指在合同订立后一定期限方交付实物的合同，与远期买卖合同具有同一含义。但现在的期货交易合同已完全不同于传统上的含义，它是指合同条款由期货交易所设计，由期货监管部门审批，在期货监管部门许可的地点以期货监管部门许可的方式签订的，绝大多数市场参与者的主要目的并不在于实物或金融证券的交割，而在于转移价格风险或赚取风险利润的一种高度标准化的合同。从期货合同的概念和实践中的具体做法，可以看出期货合同条款是由期货交易所设计并由期货监管部门审批，合同必须是在期货交易所订立，合同的标的物必须是大宗的种类物，且不能是不动产，当事人交易的目的不在于实物交付，而只是避免价格风险或赚取风险利润。由此不难看出期货交易合同与商品房预售合同之间的区别。

　　3．商品房预售合同与商品房交易预约合同的区别

　　商品房交易预约合同是预约合同，而预约合同是指当事人约定将来订立正式合同的协议，当事人双方只负有签订正式合同的义务，相当于商品房认购书。商品房预售合同是本合同，当事人之间负有的是履行合同约定的相互交付义务，不是约定将来订立本合同的义务。