商品房买卖司法解释第十六条解读【违约金数额的调整】

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

　　第十六条【违约金数额的调整】

　　当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。

　　本条是关于违约金数额能否进行调整以及如何对违约金数额进行调整的规定。

　　本条的规定内容实际上包含三层意思：一是当事人没有按照合同约定履行义务或者迟延履行合同义务，构成违约的，应当按照商品房买卖合同约定的违约金数额或者损失赔偿额的计算方法，承担违约责任；二是当事人如果以约定的违约金过分高于因违约造成的损失为由请求减少的，人民法院可以约定的违约金是否超过损失30％为标准，予以适当调整；三是当事人以约定的违约金低于因违约造成的损失为由请求增加的，应以损失确定违约金数额。由此可见，本条的规定涉及违约金数额的确定原则、能否对违约金数额进行调整以及以何作为参照标准调整违约金的问题。

　　一、关于违约金数额的确定原则问题

　　关于这个问题，虽然《商品房买卖合同解释》中最后没有形诸文字，主要是考虑到这层意思在我国《合同法》第114条中规定得比较清楚，一般不会引起误解，可以不再重复。但在《商品房买卖合同解释》定稿之前的历次草稿中都是明确规定的，而且这个问题是《商品房买卖合同解释》中本条立论的前提和基础。因此，在阐述本条精神时有必要就违约金数额的确定原则涉及的有关问题作一简要论述。

　　违约责任是民事责任的一种，是指合同当事人因过错不履行合同或者履行合同不符合合同约定条件而应当承担的民事责任。违约责任是违约行为在法律上应当承担责任的客观表现，违约行为包括，作为和不作为，有根本违约、预期违约、实际违约等多种情形。违约责任是一种财产责任，一般具体表现为支付违约金、赔偿损失、继续履行等。一般认为，违约责任是一种法律制裁措施，其作为财产责任的本质意义主要在于对被违约方的补偿，其次才表现为对违约方的惩罚和制裁。补偿性和惩罚性两者可以同时存在，并非水火不相容。违约责任的产生，以其所依附的合同有效为前提。只有当事人签订的合同为有效，合同在当事人之间才具有相当于法律的效一力，合同中所设立的权利和义务受法律保护。当合同未成立、未生效或者被确认无效、撤销等情形出现时，则当事人通过合同约定的权利义务就不为法律保护，当事人无论怎样违反约定，也不构成违约，不需承担违约责任。违约金作为一种重要的民事责任形式，是指当事人根据合同约定当不履行合同或者履行合同不符合合同约定条件时，应给付对方当事人一定数额货币。关于违约金是具有补偿性质、赔偿性质还是担保性质，各国立法例有不同的规定，民法学界也存在不同学说。早在罗马法时代，就将契约当事人约定一方违反契约时向对方支付一定数量的金钱称为违约金契约或罚金契约。1804年《法国民法典》第1226条规定：“违约金条款是指，契约的一方当事人为确保履行契约，承诺在契约不履行之场合，支付一定数额的违约金的条款。”将其作为“附违约金条款的债”列人债务的一种。该法第1229条规定：“违约金条款是对债权人因主债务不履行所受到的损害赔偿的补偿。不得同时请求履行主债务与违约金，但对单纯债之迟延履行规定的违约金，不在此限。”《德国民法典》第340条规定：“（1）如果债务人约定，在其不履行债务时，须支付违约金，债权人可以要求支付违约金代替履行。债权人向债务人声明要求支付违约金的，其履行请求权即告消灭。（2）债权人因不履行而享有损害赔偿请求权时，可以要求以已取得的违约金代替最低数额的损害赔偿。不排除主张其他损害。”中华民国时期的民法第250条规定，违约金除当事人另有约定外，视为因不履行而发生损害之赔偿。我国《民法通则》第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”我国《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损害赔偿的计算方法。”

　　由此可见，违约金是由当事人协商确定的，是法律确立的合同自由原则或者意思自治原则的具体体现。在市场经济领域，允许当事人自行约定违约金，实际上是尊重合同当事人完全根据自己的真实意思自由约定合同条款的权利，以及一旦发生纠纷时保护自身利益的权利。约定违约金，对于充分发挥合同当事人的主观能动性和自主性，鼓励当事人积极广泛地参与交易活动，意义十分重大。约足违约金存在的价值是巨大的，也是法足违约金所无法替代的。我国《工矿产品购销合同条例》和《农副产品购销合同条例》就曾分别规定了法定违约金的情形。

　　关于违约金的作用，民法学界历来存在不同观点。一种观点认为，违约金就是债务人不履行债务或者迟延履行债务应当承担的一种违约责任；第二种观点认为，违约金的主要作用在于担保合同的履行；第三种观点认为，违约金主要是一种责任形式，同时也具有担保作用。以法国、德国和日本等国家为代表的大陆法系国家都强调违约金的担保作用，并认为担保债务履行是违约金的主要职能。其理论依据是当事人在约定违约金后，如果自己不愿意承担支付违约金的义务，就必须履行合同。前苏联的民法强调违约金的担保作用，认为违约金主要是一种责任形式，而且法律直接规定债务人支付违约金的比例、数额，对违约金主要采取法定形式，允许当事人在合同中自行约定违约金的情况极为少见。大陆法系国家的民法均规定违约金都由当事人在合同中自行约定，约定违约金也是为了担保债务的履行，学界通说认为一般具有担保作用。以美国和英国等为代表的英美法系国家允许当事人在合同中约定赔偿性违约金，确定这种违约金是对违约可能造成损失的合理估计，只是作为赔偿费用。在英美法国家，不承认违约金的惩罚性，如果法院认为当事人在合同中约定的违约金具有惩罚性，则可以否认该约定违约金的效力。我国《民法通则》和《合同法》中规定的违约金是一种责任形式。《民法通则》第134条规定的违约金，是将其作为第六章第四节承担民事责任的方式之一种而作出规定的。在我国的长期司法实践中，也是将违约金作为一种承担民事责任的方式予以适用的，应用范围十分广泛。值得注意的是，在我国，立法上强调违约金作为民事责任的一种方式，并没有意味着排斥其具有担保性质的作用。实际上，由于违约金具有惩罚性违约金和补偿性违约金两种情况，当事人都预先知晓不履行合同的后果，在许多情况下，当事人为了避免承担违约金责任，而都尽量积极履行合同，从而使得违约金具有了某些担保的作用。不论是约定违约金还是法定违约金，惩罚性违约金还是补偿性违约金，实质上都是为担保主债务的履行而设立的一种从债务，都必须以主债务的存在为前提。在主债务没有被宣布无效或者撤销之前，违约金条款都具有效力，在主债务被免除、解除或者转让等诸多情形下，违约金债务也随之发生变化。可见，任何性质的违约金都不是一种独立的债，不构成独立的债务关系。正因如此，违约金即具有担保的作用。特别是当事人约定的惩罚性违约金一般数额都比较大，而且与违约行为导致的实际损失没有必然的因果关系，也就是说，即使合同一方违约没有造成合同另一方任何损失，也要按照合同的约定承担违约责任。因此这种性质的违约金更有利于督促当事人履行合同义务，从而保障对方当事人合同权利的实现。

　　违约金作为承担民事责任的方式，是守约方通过合同获得利益的一种重要补救措施。为了充分保障守约人的利益，保障合同的效力和实际履行，法律规定了各种补救措施，如损害赔偿、继续履行等，以适应基于签订和履行合同而存在的不同条件和出现的不同情况，具体违约行为对合同当事人所造成的损失也不尽相同的情形。各种补救措施可以针对不同违约情况及后果产生作用，相互之间不宜替代，也不应该替代。违约金也是法律规定的补救措施中的一种，如果过分强调其作用而忽视其他补救措施的作用，既不利于充分地保护守约方的利益，也不利于有效地维护市场交易秩序。

　　在司法实践中，应当注意区分违约金与其他几种违约补救方式的性质和作用。

　　一是违约金与损害赔偿。由于违约金是合同当事人在签订合同时预先约定的，一旦发生纠纷时就不必具体计算损害范围，守约方就可以要求违约方支付违约金。这样可以避免在适用损害赔偿方式时常常遇到的计算损失范围和举证的困难，节省各种成本。一般情况下，约定违约金相当于约定的损害赔偿。如果支付违约金不足以弥补实际损失的，守约方还可以要求赔偿损失。

　　二是违约金与实际履行。法律上赋予当事人在合同中约定违约金的目的在于，督促当事人履行义务并制裁违约行为。作为守约方得到违约金并没有使其获得订立合同所预期的利益相一致的利益，就是完全取得了足以补偿损失，也没有满足其订立合同的目的，因此在守约方取得违约金后仍然有权要求实际履行，以充分保护自身的利益。支付违约金是独立于合同履行之外的，只要当事人在合同中没有特别约定支付违约金后而免除继续履行合同主债务的义务，则违约方不得以支付违约金替代继续履行。

　　三是违约金与解除合同。合同的解除是否影响当事人要求支付违约金的权利，我国《合同法》对此没有作出具体规定。我国《民法通则》第115条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”我国多数民法学者认为，在合同当事人一方违约导致合同解除的情况下，不能免除有过错的一方当事人支付违约金的责任。从这个意义上说，解除合同和支付违约金也是可以并存的，因为违约金作为一种民事责任方式，同时具有以制裁和惩罚违约行为以达到担保合同履行的功能。可见，即使在合同一方当事人违约导致合同解除时，也不能自动免除违约方的违约金责任。当然，如果守约方放弃或者不主张对方承担违约金责任的除外。

　　二、关于能否对违约金进行调整的问题

　　对于这个问题，应该说在目前各国立法例和民法学界已普遍形成共识。我国《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”从上述规定中可以看出，我国《合同法》对当事人在合同中约定的违约金数额确定的原则界线是，只要当事人约定的违约金数额低于造成的损失，守约方就有权要求调整，至于高于造成的损失的必须是过分高于的约定违约金，才允许当事人请求人民法院或者仲裁机构进行调整，体现出侧重保护守约方的权益。

　　长期以来，尤其是在以前计划经济时代，我国更多地强调违约金的惩罚性。在后来的立法中承认违约金的补偿性和惩罚性多重属性，以补偿性为主、惩罚性为辅，这样，既维护了守约人的利益，也兼顾了违约人的利益，体现公平原则。从世界各国立法例来看，以美国和英国等国家为代表的英美法系国家民法不承认违约金的惩罚性。按照这些国家的民法规定，当事人可以在合同中约定当事人一方违约时应向对方支付一定数额的金钱，但这些给付的金额必须是真正用于赔偿守约当事人所实际遭受的损失，一旦超出守约当事人的损失，就属于惩罚性违约金。判断当事人约定的违约金到底属于惩罚性违约金还是补偿性违约金，是法庭的职权。在这种情况下，即使当事人在合同中约定是赔偿损失即补偿性违约金，也不能决定合同中约定的违约金性质。根据法院或者法官对于当事人在合同中约定的违约金条款的意思表示所体现的真实意思的解释，如果表明当事人双方在签订合同前预先充分估计到这种因违约而造成的损失，那么就可以认定这种违约金属秒卜偿性或者赔愕性违约金，将得到法庭的支持。如果损失难以估计，也并不影响守约方主张这种权利，至于实际损失到底是超过约定违约金金额还是低于违约金金额，也不影响这种性质的认定。与此相反，如果当事人在合同中约定的违约金条款被解释为惩罚性违约金，则这种约定的违约金条款就不被予以采纳，守约方需要提供充分证据证明其受到的实际损幻在英美法系国家，法院或者法官在解释当事人在合同中约定的违约金性质时，一般是采用以下几项原则：一是如果合同中约定的数额过大，按照一般常识即可认为显然超过违约行为所造成的损失，就可以确定是惩罚性违约金；二是如果当事人在合同中对涉及不同违约情形全部约定了一样的违约金额，则也基本上认定为惩罚性违约金，因为不同的违约行为不可能造成一样的损失；三是如果当事人在合同中约定一方超过某一付款期限应额外偿付一笔金额，这也属于惩罚性违约金，因为仅仅是支付上的迟延不可能造成实际的损失。

　　正是因为我国立法上承认违约金具有补偿性和惩罚性，违约金的基本性质是补偿性，我国《合同法》等相关法律以及司法解释才赋予人民法院或者仲裁机构基于当事人的申请，提高或者降低当事人在合同中约定的违约金，也就是进行调整。从原则上讲，就是变动违约金，使其与守约方所受到的损失大体相当。如果当事人约定的违约金过高时就降低违约金金额，使其首先到达补偿守约方的损失的目的，弱化惩罚性，降低违约方的成本；如果当事人约定的违约金过低时，就提高违约金金额，使其达到补偿守约方损失的目的，达到平衡合同双方当事人的利益，从而最大限度地实现合同的公平和正义。

　　违约金是一种责任形式，同时也是一种独特的担保方式，虽然属于当事人签订合同的意思自治范围，但也不是绝对的，是要受到一定条件制约和限制的，不能完全由当事人自行约定。因为违约金是当事人双方事先约定的，在签订合同时不可能完全知道将来在合同履行中会出现什么情况，合同能否履行以及履行到什么程度，会不会造成损失以及实际造成多少损失，很可能出现实际造成的损失远远高于因合同不履行或者迟延履行的损失，也可能出现损失大大低于因合同不履行或者迟延履行的损失。如果合同约定的违约金数额大大低于损失，就使得该违约金条款难以起到制裁和惩罚违约行为并补偿守约方的损失的作用；假如当事人约定的违约金数额过高，则容易导致受约方获得不当利益，使得违约金条款的约定成为一种变相的赌博，实际上变成鼓励当事人通过这种手段取得财产，妨碍市场正常交易秩序，影响市场经济环境。迄今为止，世界各国立法例都是允许司法机关根据当事人申请，赋予法官对于约定违约金过高的情形予以调整的权力，以体现国家干预原则。如《德国民法典》第343条规定：“处罚的违约金过高的，经债务人申请，可以判决减至适当的金额。在对违约金是否适当作判决时，应考虑债权人的一切合法利益，而不只是考虑财产上的利益。已支付违约金的，不得再要求减少。”

　　因此，在立法上规定允许审判机关和仲裁机构对违约金数额进行调整是有益的。对于一些明显不公平的违约金条款，根据当事人一方的申请，可以由审判机关或者仲裁机构进行调整，但审判机关或者仲裁机构均不得在没有当事人申请的情况下依职权主动进行调整。在进行调整时，还要以公平和诚实信用原则作为依据。当法律没有明确规定禁止当事人设立违约金时，即使当事人的约定改变了法定违约金，遵循约定违约金的效力高于法定违约金效力的基本原则，也应当认定为有效，依照当事人约定的违约金条款进行处理。

　　三、关于违约金调整标准的问题

　　如何对当事人约定的过高违约金进行调整，各国民法及相关判例中都没有明确规定幅度，而是赋予法官根据案件的具体情况，区分不同合同的签订以及履行等情况灵活确定调整的尺度。在我国，司法实践中对如何掌握违约金标准以及能否进行调整问题，长期以来存在不同的做法。民法学界对此也有不同的争论。在这次作出《商品房买卖合同解释》之前，最高人民法院在制定的有关司法解释中，对于当事人在合同中约定的违约金过高如何调整违约金问题作出的规定精神基本一致，即以不超过合同未履行的价款为限。从最高人民法院制定的相关司法解释历史沿革来看，基本上是以不超过合同尚未履行的价款为最高限额。1987年7月21日最高人民法院法（经）发〔1987〕20号《关于审理经济合同纠纷案件中具体适用＜经济合同法＞若干问题的解答》第9条规定：“为防止当事人滥用自行约定的权利，违约金数额一般不超过合同未履行部分的价金总额为限，对超出部分，不予保护。”该规定虽然是从防止当事人滥用约定权利角度出发作出限制性规定，但作为确定承担违约金的判断标准，其本义是与合同守约方从合同违约的另一方获得的利益只能与正常履行合同时应当得到的利益相一致，不能超出合同利益之外谋求利益。1995年12月27日最高人民法院法发〔1996〕2号《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第39条规定：“合同一方违反合同，应向对方支付违约金。合同对违约金有具体约定的，应按约定的数额支付违约金。约定的违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价款总额为限。对违约金无约定或约定不明确的，按没有约定处理。”该司法解释所采用的适用违约金原理也是相同的。由上述司法解释规定看，以当事人在合同中约定违约金数额的按约定支付为一般原则，是一种合同利益，以不超过合同尚未履行的价款总额为限作为特别补充。

　　在这次起草《商品房买卖合同解释》和征求意见过程中，对于如何调整当事人在商品房买卖合同中约定违约金与守约方损失不一致的情况下违约金数额问题，涉及当事人约定违约金低于造成的损失时，各个方面的意见是一致的，即按照违约金具有补偿性的特点，在当事人提出申请增加时，应当予以调整，在调整时以守约方的损失为限确定违约金数额。但在是以实际损失还是间接损失或者期待利益损失还是信赖利益损失为标准的问题上，意见不尽一致。

　　损失是指因违约行为等事实导致守约方财产上或者其他权益上的损害和利益的丧失。从损失是否具有财产内容来看，又可分为财产损失和非财产损失两种，前者是指可以用金钱计算的损失，后者是指不能以金钱计算的损失。财产损失还可以分为积极损失和消极损失。积极损失是指因违约行为的发生导致现有财产的直接减少；消极损失是指因违约行为的发生导致权利人失去预期可得利益。按照大陆法系国家的分类，还可以区分直接损失和间接损失，有的国家在实践中经常采用期待利益（亦称履行利益、积极利益）和信赖利益（消极利益）。按照英美国家的分类，还将损失为直接损失、间接损失和附带损失等。在我国立法中没有采用上述具体概念，只是采用了损失的概念。在司法实践中如何确定损失的内涵和外延，显得十分重要。商品房买卖合同中的损失，是指合同当事人违约行为给对方造成的财产上的减少或者权益上的丧失。

　　在涉及如何调整当事人在商品房买卖合同中约定违约金过分高于违约行为造成的损失问题时，有关立法部门、民法专家和各级人民法院从事民事审判工作的法官在讨论中，存在不同观点。一种观点认为，当事人在商品房买卖合同中约定的违约金数额如果过分高于守约方所受损失的，违约方应承担的违约金数额以不超过合同尚未履行的价款总额为限；第二种观点认为，当事人在商品房买卖合同中约定的违约金数额如果过分高于守约方所受损失的，人民法院按照什么幅度进行调整不作明确规定，由法官根据案件具体情况和当事人履约情况酌定，即认为是法官自由裁量权范畴；第三种观点认为，应当以当事人约定的违约金是否超过造成损失的50％为最高限额；第四种观点认为，应当确定一个幅度作为法官调整违约金过高的标准，即以是否超过造成损失的30％为最高限额。应该说，上述观点都有一定的道理，在《商品房买卖合同解释》中采用任何一种观点都不违背《合同法》的立法精神，也不会与司法实务的惯常做法相差太多，主要是一个司法价值取向的问题。第一种观点是比较传统的观点，此前最高人民法院有关司法解释中均是采取这种规定，多年的司法实践证明，也没有出现大的问题。但在讨论过程中，大家普遍感到，商品房买卖合同标的额一般都比较大，有的高达几百万、几千万，还有的达到几个亿。在许多情况下，商品房买卖合同尚未履行的价款数额很大，如果一味地允许对当事人约定的违约金数额可以在不超过合同尚未履行的价款总额幅度内进行调整，有可能造成当事人之间的利益严重失衡，会过分加重违约方的经济责任，出现不公平的情形，不利于实现公平和正义。因此，有必要对当事人约定违约金过高的数额幅度作一适当的必要的限定。第二种观点主张由法官自由裁量的观点是一种从实际出发，考虑各地经济社会发展不平衡等情况而采取的一种灵活的做法。这种观点的好处在于便于司法实践具体操作，但弊端在于不利于执法的统一，容易导致相同的案件因为审理的法院甚至法官的不同而在结果上相差很大，容易使人对法院审理案件的公正性产生偏差认识。第三种观点主张限额偏高，因为房地产案件标的额一般都比较大，如果以超过守约方损失的50％为最高限额，会不适当地加大当事人的成本负担，有悖《合同法》设立调整违约金制度的初衷，不利于建立公平、正当的经济秩序，故最后没有被《商品房买卖合同解释》采纳。多数人主张按照第四种观点确定违约金约定过分高于违约造成损失的调整标准。第四种观点是在总结多年审判实践经验的基础上，既按照《合同法》第114条规定的基本精神，又考虑到制裁违约方的违约行为，以违约造成的损失作为参照系来确定一个调整幅度，供人民法院或者仲裁机构在判定违约金标准时使用，以牺牲商品房买卖合同当事人在合同中的意思表示合意来保障社会的公平和正义。

　　在商品房买卖合同当事人以约定的违约金数额过分高于因违约造成的损失为由请求减少时，人民法院可以约定的违约金数额是否超过损失30％为标准，予以适当调整。就是说，在一般情况下，发生违约行为后，商品房买卖合同当事人因纠纷诉至人民法院的，违约金的责任问题，按照合同中的违约金条款进行处理，如果违约方提出商品房买卖合同中约定的违约金数额太高要求人民法院予以调整的，首先必须确定因违约造成的损失，在确定了损失后，如果违约金的数额超出了损失的30％，则可以认定为过分高于损失，人民法院可以酌情调整到30％以内。具体到每一个案件，因商品房买卖合同当事人基本情况、签订合同以及履行合同过错、实际负担能力等情况的不同，由审理该案件的合议庭或者独任法官灵活掌握和处理。如果商品房买卖合同当事人在合同中约定的违约金数额没有超出守约当事人遭受损失的30％，而只有20％或者10％等，违约方仍然提出申请人民法院降低违约金数额的，则认定为不属于（合同法》第114条所规定的过分高于因违约造成的损失的情形，而不支持违约方提出的要求人民法院调整违约金的请求。在守约方‘因违约方的违约行为导致实际损失确定后，如果约定超出守约方遭受的损失的30％的，应当认定为过分高于损失而予以适当调整。在商品房买卖合同中约定了计算损失的方法或者损失好计算的情况下，即以守约方的损失作为参照来判断约定违约金数额是否过分高于损失，是否明显不合理。而当守约方的损失难以或者无法确定时，根据有关法律、行政法规规定，也可以参照违约方因违约行为所获利润情况予以确定。

　　基于我国《合同法》规定的违约金是以补偿性为基础、以惩罚性为补充、以担保性为实际效果的特点，这次《商品房买卖合同解释》也秉承了《合同法》的立法精神，在条文中明确重申了商品房买卖合同当事人在合同中约定的违约金如果低于守约方因违约方的违约行为所造成的损失，提出证据予以支持的，人民法院经查证属实，应当以守约方遭受的损失作为违约金数额进行确定。在《商品房买卖合同解释》稿征求意见过程中，有观点认为，在当事人约定的违约金低于守约方的损失情形，也以30%作为标准确定人民法院是否根据当事人申请进行调整增加，即如果只是低于损失的20％或者10％而不到30%的，可不予调整。这种观点不符合我国《合同法》第114条第2款规定的立法精神。根据该款规定，只要约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，法律上并没有限定低于损失的违约金额度。因此，只要约定的违约金低于守约方的损失，哪怕只有一分钱，作为守约方仍然有权申请人民法院或者仲裁机构予以增加调整，这种权利必须予以保护。事实上，违约金具有预备的赔偿金性质，因为它是在违约事实发生之前由商品房买卖合同当事人双方通过合同条款确定的，如果约定的违约金数额不能完全弥补守约方的损失时，还可以适用赔偿金。在此种情况下，既可以由当事人在商品房买卖合同中约定违约金数额不能完全弥补守约方的损失时可以适用赔偿金，也可以由当事人申请人民法院按照违约行为造成的损失，确定合同的违约金。在要求违约方承担约定违约金责任后再承担弥补违约金与损失之间的不足，需要守约方负举证责任加以证明损失的发生确实大于违约金的数额所涵盖的范围。

　　司法实践中，在确定违约金时，应当注意区分不履行合同的违约金与逾期履行合同的违约金两种情形。不履行合同的违约金，是指当事人没有履行商品房买卖合同中的主要义务而按照约定应当支付的违约金，当事人在约定这种违约金时一般是按照商品房买卖合同标的额即出卖人所销售的房屋价款的一定比例确定的。逾期履行的违约金，是指当事人没有按照约定期限履行商品房买卖合同中的主要义务而按照约定应当支付的违约金，这种违约金是按逾期天数或者迟延交付使用房屋以及迟延支付购房款的时间而应当支付的违约金。对于商品房买卖合同中买受人逾期付款的违约金如何执行的问题，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，按照有关司法解释规定的逾期****利息计算。逾期履行也是履行，因此，不允许当事人在商品房买卖合同中同时约定不履行违约金和逾期履行违约金两种情形。

　　对于出卖人和买受人在商品房买卖合同中同时约定了违约金和罚款的情形，如何掌握和判断其效力问题，目前，我国《合同法》中没有明确规定。此种情形是否属于违约金约定数额过高的问题，学术界意见不一。在大量的合同实践中，许多当事人只是约定违约金，不约定罚款；有的当事人既约定违约金又约定罚款；还有的当事人只约定罚款而不约定违约金，经济生活中情况各异。例如，甲公司与乙公司签订一份商品房买卖合同约定，甲公司不履行交付房屋的义务，需支付房屋总价款的15％的违约金，逾期交付房屋的需支付罚款，每逾期一日按每日万分之三计算，便是既约定违约金又约定罚款的实例。这种情况下的逾期罚款实际上是逾期违约金。、将逾期罚款视为逾期违约金，在过去的司法解释中可以找到依据。如在最高人民法院1995年12月27日发布自1996年1月1日起施行至今仍然有效的法发〔1996〕2号《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第42条规定：“合同约定了违约金和罚款的，或只约定罚款的，只要其金额不超过未履行部分总额的，可将罚款视为违约金处理。”在司法实践中，在处理涉及罚款和违约金问题时，应当注意，不管是违约金还是罚款，都应当是侧重对守约方所受损失的补偿，罚款约定过高的，也应当如同违约金一样，在当事人提出调整申请时，由人民法院或者仲裁机构进行调整。