新商品房销售管理办法可以细化

《商品房销售管理办法》（下简称《办法》）于6月1日起正式实施，此《办法》主要内容是规范房地产开发企业的市场行为，这无疑为广大持币待购的业主提供了一个维护自身合法权益的武器，是中国房地产市场走向成熟和规范化具有里程碑意义的举措。作为律师，笔者也认真地研读了《办法》，对《办法》中的某些规定发表管窥之见。

业主要慎购已设定抵押权的商品房

《办法》第9条规定：“房地产开发企业销售设有抵押权的商品房，其抵押权的处理按照《中华人民共和国担保法》、《城市房地产抵押管理办法》的有关规定执行。”按照担保法第33条的规定，设定了抵押权的不动产，抵押权人在债权得不到清偿时，对不动产折价、拍卖或变卖所得价款有优先受偿的权利；并且，根据《担保法》第49条的规定，在抵押人未通知抵押权人的情况下将抵押物转让时，转让行为无效。也就是说，当房地产开发企业销售设有抵押权的商品房时，房地产开发企业买卖商品房的权利受到抵押权人优先受偿权的限制，这种情况下，业主即使与房产商签订了依法成立的房屋买卖合同并履行了合同中的全部义务，但不动产的转让是以“产权过户”为依据的，未过户前，业主不能说拥有房屋产权，但产权证是唯一能够证明业主对房屋拥有合法权利的凭证，而一旦抵押权人依法行使优先权时，房屋就会被拍卖、折价或变卖，业主就很有可能得不到产权证。

这样，在产权证到手之前，业主要耗费大量精力去房屋所在地的产权管理部门查询所买的物业是否被房地产开发企业抵押了，法律没有规定房地产开发企业不明示房屋抵押状况时的罚则，这对业主讲是十分不公平的事。而房地产企业作为专业从事房地产开发和经营的经济组织，法律是否应当对它的融资渠道和经营中涉及预售、现售或已售房屋产权的行为予以约束呢？笔者认为十分必要。因为房地产开发企业区别于其他企业的一个重要特征是它取得了国家认可的房地产开发权和经营权，企业和业主的经济关系是房地产法律调整的主要的法律关系，但在这种经济关系中，业主在信息、法律知识、房地产专业知识和实际经验方面处于劣势的状态中。《办法》第29条规定商品房销售人员应当经过专业培训，方可从事商品房销售业务，说明买卖商品房是一类专业性很强的经济活动。所以，法律在保障房地产开发企业主要业务实现的同时，约束在房地产开发活动中可能危及业主合法权益的行为（即便这种活动在其他性质的企业中依法是允许进行的）是很必要的，这也是设立房地产开发企业并允许其发展的主要目的。试想，如果业主无法得到合法签订的合同项下房屋的产权证，这个市场的稳定和可持续发展是要大打折扣的。时下出现业主长期得不到产权证的情况并不鲜见。

“视同接受”这种“推定”

或“默认”的表述值得商榷

《办法》第24条规定：“房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。

经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构形式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。

买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房；买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。”

由此可见，《办法》中对房地产开发企业变更商品房规划、设计而影响房屋买卖合同的问题采用了“推定”或“默认”的意思表述，笔者认为这不仅不合情，也不合法。

《中华人民共和国合同法》第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。

法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”

第78条规定：“ 当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”

也就是说，合同变更需经当事人协商一致，原合同是要式合同的（即需要经过某种法定形式方可生效），需重新批准或登记后方为有效，合同变更内容约定不明确的，推定为未变更。可见，合同法严格保护依法经当事人协商一致的合同条款，禁止单方面变更合同的行为。

但《办法》中的相关表述与《合同法》的原则不符，且以建设部部门规章的效力对抗《合同法》的效力，显然是无效的。商品房规划、设计的变更直接关系到商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向变化，虽然变更可取得有关审批部门的准许，但是是否就可推定一定时限后，视同业主接受呢？显然，上述客观状态的变化，直接影响到业主购买物业的判断条件，这些内容也构成了房屋买卖合同的主要条款，并在合同签订后以“登记”这种形式为必要。而《办法》第24条以不利于业主的“推定”或“默认”的表述，在实际操作中限制了业主的真实意思表示，以法律推定方式推翻 “登记”法定形式对业主的保护，这种做法请相关部门考虑。

“货不对板”的现有规定应更具有操作性

展示样板房的宣传是房地产开发企业推介营销中最吸引业主的一种手段，迎合人们“眼见为实”的消费心理。依照《消费者权益保护法》第22条的规定，经营者以实物样品方式表明商品质量状况的，应当保证其提供的商品的实际质量与表明的质量状况相符。因此，“货不对板”问题在《办法》第31条有了规定，并且向有利于业主的一方推定，但笔者对该规定的可操作性存疑。在现行法律中，一般情况是“谁主张，谁举证”。因此当业主认为实际得到的商品房与样板房状况不一致时，举证的责任在业主一方。样板房是房地产开发企业布置并所有的，而“不一致”的情况往往发生在业主的商品房交付使用后，甚至是相当长一段时间后，这样“证据”处于一种难于收集和保存的状态，这种情况下把举证责任仍归于业主，在实际中就难以操作了。

因此，房屋作为大宗和高额消费品，在社会经济生活中具有举足轻重的作用，建议有关部门实行样板房的相关资料或数据备案制度，将样板房的结构形式、户型、空间尺寸、房屋质量、设备、装修等记录在案，允许公开查询、记录、复印，以增强其“公证力”和“透明度”，这样更能体现《办法》的立法原则和制定这一条的主要目的。（北京英岛律师事务所　邓泽敏 董晓丽）

《北京青年报》 2001年6月05日