律师谈《商品房销售管理办法》的三大成功和三点不足

甘房资讯 news.gshouse.com.cn

今年4月4日建设部颁布的《商品房销售管理办法》（以下简称
《办法》）已于6月1日开始施行。毫无疑问，《办法》的颁布对于规
范整个房地产市场确实将起到重要作用。但我们在给予赞美的同时，
同样可以发现，《办法》也给我们留下了一些遗憾。在此，我们不妨
对《办法》作一简短评价。
《办法》的颁布在一定程度上填补了一个空白，此为《办法》的
成功之一
在《办法》颁布之前，对于有关商品房买卖的法律体系包括：《城
市房地产开发管理办法》、《城市房地产转让管理规定》、《城市商品
房预售管理办法》和《城市房地产开发经营管理条例》。就规范的内
容来看，在这些法律法规或规章中，有关房屋销售的规范重点放在了
为商品房销售（《城市商品房预售管理办法》则主要是对于预售商品
房进行了规制）设置严格的主体条件、建设条件、资金条件等方面，
对于市场的管理调整的主要内容，也实际上主要是以方便行政管理为
目的确定了一系列规范，这在很大程度上反映了在当时的经济环境
中，限制房地产项目盲目上马，便于行政管理的立法价值取向。从规
范的对象来看，在前述法律体系中，没有一部是专门以商品房销售行
为为规范对象的。《办法》的出台，可以说填补了些一空白。尤其值
得指出的是，与此前的法律法规相比，《办法》更多的是体现了鼓励
交易，保护消费者作为弱势群体和规范市场，提高市场交易效率的市
场经济环境中的经济立法理念。就此而言，应当是一种立法的进步。
明确开发商的诸多义务，使我国《消费者权益保护法》所确立的
消费者知悉真情权在购房者身上得以体现，为立法的成功之二
《办法》为开发商设定了诸多方面的明示、通知、告知或说明义
务，这些义务从另一方面来说，就是《消费者权益保护法》确定的消
费者知悉真情权在商品房买卖活动中的具体化、明确化。概括起来，
这些义务主要包括：一是房地产设定抵押事实的告知义务。对此，根
据《办法》，我国《担保法》和《城市房地产抵押管理办法》的有关
规定，开发商在对于所售的房屋已经办理了土地使用权、在建工程抵
押的情况下出售房屋的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经
抵押的情况；如果抵押人未通知抵押权人或未告知受让人抵押的，转
让行为无效，开发商就应当承担过错责任。
二是向买受人明示有关法规和合同文本的义务。这条直接体现于
第23条中，主要内容是应当在订立商品房买卖合同之前向买受人明
示本办法、《商品房买卖合同示范文本》和《城市商品房预售管理办
法》的义务。值得注意的是，《办法》第42条中还对没有遵照此一规
定履行明示义务者设定了警告、责令限期改正和1万元以上3万元以
下的罚款等行政责任。
三是规划设计变更的通知义务。根据《办法》第24条的规定，
如果买受人所购买的房屋发生了经规划部门批准的规划变更、设计单
位同意的设计变更，且因此导致所买卖的商品房结构形式、户型、空
间尺寸、朝向发生变化的，则开发商应当将变更的事实告知买家，同
时赋予买家因此退房的权利。
四是销售中介代理机构向买房人出示有关文件和说明房屋真实
情况的义务。这体现在第26条和第27条中。根据该两条的规定，作
为开发商的代理机构，其在代理销售过程中，应当向买房者出示商品
房的证明文件和销售委托书，证明文件中也即是通常所说的能证明开
发商合法性的证明，即《营业执照》；以及证明开发项目合法性质的
“五证”，即《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工
程规划许可证》、《建设工程施工许可证》和《商品房销售许可证》。

同时，代理机构还应当向购房者介绍有关房屋在法律和事实上的各方
面的真实情况。
五是对于延期交付房屋事实的告知义务。根据《办法》第30条
的规定，如发生不可抗力或者当事人在合同中约定的其他原因需要延
迟交付房屋的，应当及时告知购房者。
六是对于实际交付房屋与样板房一致性的说明义务。第31条对
此的规定是，如果开发商在销售房屋时设置了样板房的，则应当说明
交付的房屋是否与样板房一致；没有说明的，则推定为一致。在法律
上明确要求开发商在房屋销售过程中说明样板房与交付房屋的一致
性就意味着一旦诉讼发生，开发商就有义务举证证明其依照该条规定
履行了法定的告知义务，且告知了样板房的真实情况是怎么样。
规划市场秩序，严格根本上违规操作，是《办法》的成功之三
应该说，《办法》中大量内容是将商品房买卖法律关系中买卖双
方，尤其是对于占据优势地位的卖方的一系列义务法定化。但是，《办
法》并没有简单地将其定位于类似于商品房买卖合同文本的翻版，而
是规定了一些有关房地产销售市场管理和规制的内容。其中有以下三
个方面值得引起关注：
一是对于现售商品房的条件作了明确规定。对于商品房销售，有
现房销售和预售两种形式。对于商品房预售的条件，《办法》之前的
法律体系有明文规定。对于现房销售的条件，则一直没有相应规定。
《办法》填补了这方面的空白，为现房销售规定了七个方面的条件。
从法律的角度来说，没有具备这些条件的现房销售，就可以认为是非
法销售，就要因此承担相应法律责任。
二是严格禁止了房地产销售中的不正当销售行为。根据《办法》
第11和第12条的规定，开发商在销售过程中，返本销售、售后包租、
分割拆零销售或变相实施三种销售行为都是属于明确规定不能实施
的做法。
三是对于房屋销售过程中的订金收取现象进行了规制。根据《办
法》22条的规定，不符合商品房销售条件的房地产开发企业，不得向
买受人收取任何预订款性质费用。符合商品房销售条件的，收取的预
订款性质的费用，若商品房买卖合同已签订，则所收取的费用应当抵
作房价款；若商品房买卖合同没有签订，则所收取的款项应当返还购
房者。
预见性和操作性之缺乏：不足的审视
法律的生命在于逻辑和历史，其灵魂则在于对现实的把握和对于
未来的合理预见性。遗憾的是，《办法》在这一方面并没有得到应有
的体现。
《办法》之不足首先表现在立法方式和其本身的法律效力层级
上。实际上，此次《办法》的颁布，所走的仍然是我国行业性立法的
老套套，即“问题发现――部门文件――部门规章――行政法规――
法律”的旧有模式。在商品房交易日益发展的今天，仅仅靠一个部门
规章来调整商品房的销售，力度是远远不够的。从法律效力层级上来
看，部门规章的效力是低于法律和行政法规的。其带来的不利后果是
很明显的：其一，从司法实践的角度看，部门规章的准用力度相对受
限。这一点，最明显的是：在司法审判实践中，当部门规章与地方性
法规相冲突时，优先适用的往往是地方性法规，而非部门规章。即使
没有相冲突的地方性法规，法官也可以不适用部门规章。这是法官的
自由裁量权。
其二，对于法律责任的设定相对有限。根据我国《行政处罚法》
的有关规定，尚未制定法律、行政法规的，国务院部、委员会制定的
规章，对违反行政管理秩序的行为可以进行设定警告或者一定数量罚
款的行政处罚。根据此一规定，我们看到，在《办法》中有关法律的
设定中，由于所能设定的法律责任相对有限，所明确规定的法律责任

只有三种，即警告、责令限期改正和罚款。很明显，对于规范市场来
说，这三种法律责任的惩罚力度是非常有限的，这是作为部门规章的
最大不足。
《办法》的另一方面不足在于，从内容上看，《办法》回避了一
些应该作出规定的内容。这有两方面表现：
一是对于房屋销售过程中的许多不妥当的做法、消费者投诉众多
的问题，没有应有的反映。譬如，在房屋销售过程中，许多销售代理
机构以看房名义收取看房押金问题；又如在房屋销售过程中收取认购
定金问题。尤其是对于后者，众多人士关注的焦点放在了收取的这些
钱的性质上。而对于这种一直在房地产业界流行、几乎已成行规、完
全是强制而为的先置性程序的行为本身，似乎没有人怀疑过其合法
性，也没有人想起过，这样的强制性做法，在法律上的依据是什么？
（中国房地产报）