商品房预售合同中购房诚意单的性质及缔约过失

商品房预售合同中购房诚意单的性质及缔约过失
【基本案情】
原告：张某某
被告：大连某某房屋开发公司
2004年11月15日，原告张某某、被告大连某某房屋开发公司（以下简称房屋开发公司）签订《预约“飞扬LOFT”公寓、商品房及公建诚意证明单》，约定原告先交纳12万元诚意金，预购该小区商品房4套，单价每平方米3348，总价款431892元。协议还约定房屋开发公司日后不得改变房价，待取得《商品房预售许可证》后双方签订正式商品房买卖合同，所缴纳的诚意金转入房款。当日，原告按约定缴纳了12万元诚意金。2006年9月，房屋建成，房屋开发公司取得商品房预售许可证。时房价大涨，张某某要求按揭贷款，双方签订正式合同。房屋开发公司不同意贷款，要求张某某一次性缴纳全款。
在2006年6月，即在房屋将要建成时，房屋开发公司（乙方）与中国民生银行股份有限公司大连分行（甲方）签订《楼宇按揭合作协议》，约定甲方同意向符合条件的购买乙方商品房的借款人提供住房贷款，乙方对甲方就本协议项目下向借款人发放的每笔个人住房贷款提供不可撤销的连带责任保证。借款人未按借款合同约定按时足额归还甲方借款，甲方有权要求乙方履行保证责任。
2006年底，原告张某某起诉法院，认为房屋开发公司行为构成违约，应返还本人所缴纳的诚意金12万元及利息，并赔偿房价上涨所造成的可得利益损失。
房屋开发公司辩称：1、张某某购房非自住，依法不可以贷款；2、所签订之诚意证明单对付款方式本无约定，本公司基于商业风险不同意贷款不存在违约问题，不同意原告主张。
【评析】
1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，商品房认购、订购，预购等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当视为商品房买卖合同。查《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房买卖合同主要内容包括当事人名称、销售方式、基本状况、价款确定方式及总价款、付款方式、付款时间等。本案诚意单对付款方式没有约定，付款方式对于房屋买卖合同而言，涉及到贷款问题，涉及到开发商的担保问题，为不可或缺条款，故当事人之间所签订之诚意单不能视为合同本约，属于合同前的洽商行为，即先合同行为。
2、本案即便如原告所述，视诚意单为买卖合同，按《合同法》第六十一条、第六十二条之规定，合同主要条款没有约定的，可先行协商，协商不成的，按合同有关条款或交易习惯确定，再不成的，按照有利于实现合同目的的方式履行。按上述方法所确认之履行方式不得违背法律禁止性规定。1998年5月9日中国人民银行下发通知：个人住房贷款限用于购买自用普通住房和城市居民修、建自用住房，不得用于购买豪华住房。《个人住房贷款管理办法》（1998年5月9日中国人民银行银发（1998）190号发布）第二条第一款：个人住房贷款是指贷款人向借款人发放的用于购买自住普通用房的贷款。本案张某某购买4套房屋，系投资性用房，不符合贷款条件，房屋开发公司拒绝贷款购房符合法律规定。本案事发在2006年9月，2007年9月27日，中国人民银行、中国银行监督管理委员会联合下发关于加强商业性房地产信贷管理的通知，要求严格住房消费贷款管理，对已利用贷款购买住房，又申请购买第二套（含）以上住房的，贷款首付款比例不得低于40%。本条规定放宽了贷款条件，允许商业性购房贷款。此案涉及到法律适用问题，通常来说，法不溯及既往，判断行为合法性应根据行为当时的法律，而不是根据事后法律。我国《立法法》第八十四条：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织权利的除外。该法为宪法性文件，适用于法的所有领域。
3、住房按揭贷款是指贷款人向借款人发放的用于购买自用普通住房的贷款，借款人需交付规定比例的首期购房款并以所购住房做抵押，通常情况下，由开发商对借款承担连带保证责任。《个人住房贷款管理办法》第二条：个人住房贷款是指贷款人向借款人发放的用于购买自用普通住房的贷款。贷款人发放个人住房贷款时，借款人必须提供担保。借款人到期不能偿还贷款本息时的，贷款人有权处理其抵押物或者质物，或由保证人承担偿还本息的连带责任。按揭贷款所涉及的法律关系包括按揭人（客户）与开发商之间的房屋买卖法律关系、按揭人与银行之间的借贷法律关系、按揭人以所购房屋做抵押与银行之间产生的抵押的法律关系、银行为保证清偿与开发商之间所产生的保证的法律关系。按揭贷款中，以房屋抵押其原因无需再述，产生保证法律关系的原因在于单独的房屋抵押不能使银行对贷款的安全性产生足够的信心，在市场走低以至于房屋价值低于未偿还之贷款或者房屋毁损、或者房屋存在严重质量问题以致于无法居住时，按揭人有可能选择放弃还贷，此时对银行而言，与开发商之间所签订的保证合同显得非常必要。本案2006年6月银行与房屋开发公司签订了楼宇按揭合作协议，银行实现了双重担保的目的，对房屋开发公司而言，每发放一份贷款，则牵连出一份保证，在市场走牛时，尚可无忧，一旦市场价格回落或者其他原因导致房屋价值降低，则有可能需履行在楼宇按揭协议中对贷款银行所作的保证的承诺。风险因素是开发商在为客户办理贷款时所必须考虑的环节。当事人张某某为商业性贷款，风险大于普通自用房，房屋开发公司不愿意为其办理贷款属于情理中。本案房屋开发公司没有过错，无需承担缔约过失责任。