论农村妇女土地承包经营权的保护

　　胡锦涛总书记于2003年1月8日《在中央农村工作会议上的讲话》中指出：“土地直接关系农民的利益、农业的发展和农村的稳定，我们一定要给农民一个‘定心丸’。各级干部特别是领导干部在这个问题上一定要保持清醒的认识。”2003年3月1日开始实施的《中华人民共和国农村土地承包法》，是一部为十多亿农民而颁布的保护法，它赋予农民长期而有保障的土地使用权，并把党的农村土地政策明确为对土地承包经营权的保护，是对党的农村土地承包政策的巩固、完善和发展。农村妇女是一支庞大的而又是弱势的群体，是“维权”工作的重点。土地是农村妇女的生存之本，对农村妇女合法权益的保护，首先是对妇女土地承包经营权的保护。1999年5月21日彭云同志在全国妇女儿童会议上专门强调：“建议正在起草的《农村土地承包经营法》，重申男女平等基本原则，切实保护妇女儿童的权益。”1999年12月20日顾秀莲同志在全国妇联八届会议上所作的《面向新世纪、全面推动妇女工作的新发展》报告中，也提出对妇女的承包权的保护问题。正是由于社会各界代表妇女利益的人士大力呼吁和农村妇女这一庞大群体的不可忽视性，一部有65个条文的《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称土地承包法)中，关于妇女土地承包经营权的保护就有3个条款。但该法仍有白玉微瑕之处，特别是对土地承包经营权主体的规定，不利于广大妇女的承包经营权的保护，亦不能有效地解决目前农村一些妇女因失去土地承包经营权所带来的一系列社会问题。

　　一、农村妇女失去土地承包权的状况与原因

　　农村妇女是农业生产经营的一支强大主力军。但由于长期以来的习惯势力和传统观念的影响，农村妇女在婚前依附于父母兄长、婚后依附于丈夫公婆，一直没有独立的土地承包权。其依法应得的土地份额在婚前附溶于父母兄长、婚后附溶于丈夫公婆的承包土地中。所以妇女一旦结婚、离婚、再婚等很容易失去承包的土地。党国英同志在《确立农民的土地财产权》一文中，引据《中国妇女报》的报道：浙江省龙泉市龙渊镇9名妇女因婚姻状况发生变化，其土地承包权被村干部剥夺，9名妇女4次起诉而未果。笔者在一个辖区百万人口的县法院工作多年，该院每年审理的婚姻案件800—900件，其中农村妇女的婚姻案件占80%以上。近年来农村妇女丧失土地承包权的比率随着离婚率的提高而大幅度增长。其原因主要有以下几点：

　　1、农村根据“增人不增地，减人不减地”的政策，致使有些妇女结婚后，其土地份额仍在父母兄长处，几年之后，就衍化为父母兄长的财产了，“嫁出去的闺女泼出去的水”哪有回头要财产之理?

　　2、有些妇女在离婚时，想要承包的土地，但见其丈夫公婆不愿给和自己一些实际困难，只好作罢;有的妇女离婚时只提出收获当年播种的庄稼。

　　3、近几年由于土地收益不高，甚至“亏本”，90%的离婚妇女在离婚案件的审理过程中，只强调房子和其他财产，根本不主张其土地承包权问题。但过一段时间，有的离婚妇女外出打工困难或生活无着落时，又向当时主办其离婚案件的法官咨询能否向男方索要其承包的土地?法官说：可以要。但考虑其已离婚离开那个地方了，自已一个人怎么去种那点地?如果男方及其家人通情达理还好，若不讲理态度蛮横，即使去种了地，但收获麻烦。有的提出以其承包地折款，让男方分期给付。但男方说：“你有本事就来种这地或者拿走，要钱，没门!”所以一些妇女离婚后，娘家不能回，婆家不能进，无文化无技术，又无地可种，无经济收入和生活来源，有的只好靠乞讨或卖淫为生;有的抑郁成疾挣扎在生存边缘，生不如死;有的像祥林嫂一样游荡在乡间街头被人贩拐卖;一些有文化、有能耐的妇女被迫走上了诉讼或上访之路……。

　　二、立法上的瑕疵

　　尽管我国《宪法》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》、《农村土地承包法》等皆有保护妇女权益的规定，但由于立法上的瑕疵或缺陷，使农村妇女的土地承包经营权尚未得到很好的保护。笔者认为，立法上的瑕疵一般表现为：一是立法过于原则、笼统;二是立法的疏漏或欠缺。

　　(1)立法过于原则、笼统

　　例如：1992年10月1日施行的《中华人民共和国妇女权益保障法》第三十条、现在施行的《农村土地承包法》第六条等都强调农村划分责任田或土地承包等，“妇女与男子享有平等的权利，不得侵害妇女合法权益。”“任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女的土地承包经营权。”但法条的原则性与现实社会农民生活的复杂性，这些笼统的保护性条款显得苍白无力，以致农村妇女没有承包地或失去土地承包经营权的问题不断发生。

　　(2)立法的疏漏或欠缺

　　例如《农村土地承包法》第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”该条明确规定“农户”作为土地承包经营权的主体，而将家庭成员排除在主体之外，就使农户中的妇女享受不到土地承包经营权的主体资格。早在1986年颁布的《民法通则》中就有“农村承包经营户”的规定。诚然，农户是我国农业生产中最重要的生产单位，农村的土地以“一家一户”作为生产单位进行生产经营，这符合中国目前农村的实际和生产力水平。但作为现在的立法，仍然仅将“农户”作为承包经营权的主体，而忽视家庭成员作为集体经济组织的成员应当享有的权利，未免带有滞后性。再者，《农村土地承包法》第十六条、第五十四条第七项中的“妇女的土地承包经营权”与第十五条关于“农户”是承包经营权的主体的规定相矛盾。农户是由家庭成员组合的，妇女是被农户吸收的，妇女只是农户中的成员之一。法律既然规定“农户”是承包经营权的主体，那么，没有主体资格的作为农户中一员的妇女就不能单独地享有土地承包经营权，又何谈保护“妇女的土地承包经营权”?最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》第34条规定：“承包方是夫妻的，在承包合同履行期间解除婚姻关系时，就其承包经营的权利义务未达成协议，且双方均有承包经营主体资格的，人民法院在处理其离婚案件时，应当按照家庭人口、老人的赡养，未成年子女的抚养等具体情况，对其承包经营权进行分割。”这里提的是夫妻双方都有承包经营权主体资格，而不是农户。所以，农户中的个人作为承包经营权的主体资格，在司法实践中是切实可行的。

　　三、立法上的完善

　　笔者建议，(1)对《土地承包法》的第十五条略加修正：在“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”后面加上“或者有承包经营能力的个人”。这样规定，使家庭承包的承包经营权主体由单一的农户扩大为农户和个人。即可使农村中的广大妇女获得承包经营权的主体资格，享有独立的土地承包经营权，能独立地与发包方签订土地承包合同。这样，妇女就能摆脱家庭的桎梏，不论其结婚、离婚等都不会使已享有的土地承包经营权受到侵犯或丢失。若受到侵犯可以独立地享受诉权，以独立的承包经营权主体资格与发包方对簿公堂，从而受到法律的充分保护。将个人作为土地承包经营权的主体还有利于土地承包经营权的流转。例如：妇女因婚姻变动而离开承包地，即可以依照法律的规定，将其承包经营的土地采取转包、出租、互换、转让或其他方式进行流转。也可在新的婚姻家庭所在地，以新的承包经营主体资格获得他人转让的土地。如果法律能进一步规定土地承包经营权可以抵押、质押、入股更好。妇女可将土地承包经营权抵押、质押，获得资金从事其他经营;亦可将其土地承包经营权转化为股权，加入土地股份合作经济组织，既可解决妇女在乡镇企业工作或外出务工等情况，又能把农民手中的股份集中起来实行较大规模的土地经营，提高土地利用率，实现土地资源的优化配置。

　　(2)在《妇女权益保障法》第四章“劳动权益”中增加一条：“农村各级组织应保证农村妇女享有土地承包经营权和劳动权。”随着农业科技的发展和农村产业结构的调整，农村中镇办企业和村办企业迅速发展，耕地减少，导致一些农村妇女隐形“失业”、“下岗”的问题逐渐增多，年轻的女子外出打工，年纪大些的闲居家中，无事可做。一些村、镇企业排斥农村妇女。特别是一些离婚的妇女，既无承包的土地，也进不了村镇企业，失去劳动权，以至出现上述的乞讨、偷窃、流浪等问题，是农村不安定的重要因素之一，应引起我们的充分重视。

　　(3)《妇女权益保障法》第五章，在财产权益的条款中，应增加保护农村妇女土地承包经营权的内容。农村土地承包经营权，对农民来说既是劳动权，又是财产权。《妇女权益保障法》应当与新实施的《农村土地承包法》的有关规定相一致。应当规定：“农村妇女的土地承包经营权，可以随着婚姻行为的变动而出租、转包、互换、转让等，任何组织和个人不得侵犯和干预。”

　　(4)在将面世的《物权法》中，确立土地承包经营权的物权属性。目前理论界对土地承包经营权的属性争论，主要有物权说和债权说两种。借鉴国外的立法，《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》上的土地用益权、日本、意大利民法上的永佃权、罗马法中的永佃权和地上权都属于用益物权，皆赋予土地使用人享有物上请求权。笔者认为我国的土地承包经营权本质上是一个物权(他物权和用益物权)。实际上，我国的《土地承包法》基本上确定了土地承包经营权的物权性质。从《土地承包法》第十二条至第十七条，是对土地承包双方权利义务的确定，这是物权法定原则的体现;第二十三条规定，承包经营权要经过登记和颁发证书、造册等，此即物权的公示;第三十八条规定，在土地承包经营权进行流转时，未登记的不得对抗善意第三人，此乃物权变动的公示方式，采取登记对抗主义;第五十四条规定的发包方若有侵害土地承包经营权的八种行为之一的应承担的六种民事责任，完全是侵犯物权应承担的侵权责任;第五十三条“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。”这是关于侵权责任的规定。显然，《土地承包法》是将土地承包经营权作为一个绝对的权利即物权来保护的。即将颁布的《物权法》应当确立土地承包经营权的物权属性。这不仅能为农村土地承包经营权的市场化奠定理论基础，促进土地承包经营权的流转，而且也为农村广大妇女的土地承包经营权提供更有力的法律保护。

　　四、具体措施上的保护

　　农村妇女在独立地享有土地承包经营权之后，尚需有具体的保护措施：

　　1、由于土地承包经营权在目前来讲，尚具有就业、生存保障和社会福利功能，妇女在没有找到固定的职业和稳定的收入之前，是不会放弃赖以生存的土地的。但在土地收入较低、种田成本高、“种地亏本”的情况下，离婚妇女即使想转让自己的土地承包经营权也难以转让出去，就会出现“自己无法种又流转不出去”的局面，难免造成抛荒与土地浪费。因此，要实现和促进承包土地的流转与合理配置，国家还必须制定相关的法律政策和具体措施，真正降低农民的税费负担，使种地“有利可图，有钱可赚”。

　　2、建议在《土地承包法》的“土地承包经营权的流转”部分、《妇女权益保障法》的“劳动权益”或者“财产权益”中，增加一条：“妇女因婚姻行为需将其土地承包经营权流转的，发包方应当帮助协调解决。”这样规定，既解决了妇女因自己能力的有限而无法克服的土地承包经营权流转所遇到的困难，又能使其具有帮助解决困难的具体责任人。