互换土地使用权协议是土地承包经营权转包合同

　　【案情】原告陈某与被告罗某均是同社区居民。2001年元月1日，陈某与本社区承包了0.26亩的耕地，承包期限为30年。2001年7月1日，原告陈某与被告罗某签订了《互换土地使用权协议书》，陈某同意罗某使用其上述承包的责任地，并收到被告罗某交付的5 000元。同年5月，被告罗某在本社区的集体土地上建工棚作洗车场。后因该洗车场属违法建造，被县国土局作出没收其土地上新建的建筑物及其他设施和予以罚款的行政处罚。违法建造的洗车场包括了原告陈某的0.26亩承包责任地。

　　原告认为被告已经改变了其土地所有权的性质和土地的农业用途，而且并没有实际互换有相应地段同等面积的土地给原告使用，故于2011年向当地镇人民政府请求处理。2011年12月13日，镇人民政府作出处理意见：陈某为该争议地的合法承包经营者;当事人可以通过司法途径解决因《互换土地协议》而产生的争端。为此原告向法院起诉，请求确认《互换土地使用权协议书》无效。

　　【分歧】

　　关于本案原、被告所签订的《互换土地使用权协议书》应如何定性有二种不同意见。

　　第一种意见认为，本案原、被告所签订的协议书不应是土地互换的性质而是转让性质，故双方所签的协议书因性质的改变而无效。理由是：原、被告双方签订《互换土地使用权协议书》后，原告收到了被告交来的5 000元，双方土地互换的性质已经变更为转让性质。根据《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，农村土地承包经营权采取转让方式流转的，应当经发包方同意。而本案双方对承包地进行流转并没有经过发包方莲城社区九队的同意，违反了法律的强制性规定。另外，被告罗某非法建洗车场的时间是在与原告签订土地互换协议书之前，在被告已经非法改变承包地农业用地性质的情况下，双方再签订互换协议的行为亦已经违反法律强制性的规定。

　　第二种意见认为，本案原、被告所签订的协议书应认定为土地承包经营权转包合同，而不是土地承包经营权转让合同，故双方所签的协议书有效。理由是：从原、被告签订的协议内容和双方实际履行情况看，该协议符合土地承包经营权的流转方式，故应为土地承包经营权转包合同，而不是土地承包经营权转让合同。根据《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，土地承包经营权转包合同的签订无需经发包方同意，故本案原、被告所签订的协议书没有违反国家法律法规强制性规定，且是双方的真实意思表示，所以应为有效合同。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见。

　　根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条的规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转的，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意。”从本案原、被告签订的《互换土地使用权协议书》内容及双方实际履行的情况看，该协议书是土地承包经营权转包合同，而不是土地承包经营权转让合同。故依据上述法条的规定，本案协议书的签订无需经发包方同意，该协议书是双方当事人的真实意思表示，没有违反国家法律法规的强制性规定，是有效合同。

　　另需补充说明的是，本案协议虽然有效，但根据《中华人民共和国农村土地承包法》第八条的规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。”被告转包原告的土地后，擅自在该土地上修建洗车场，改变了土地的农业用途，违反了上述法条关于不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途的规定，故原告陈某可以请求解除本案协议书而不是请求确认协议书无效。