农村土地承包法释义(二)

第二章 家庭承包

第三节 承包期限和承包合同

第二十条 耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。

【释义】 本条是关于农村土地承包期限的规定。

承包期限是指农村土地承包经营权存续的期间，在这个期间内，承包方享有土地承包经营权，依照法律的规定和合同的约定，行使权利，承担义务。承包期限是土地承包制度的一项重要内容，它关系到农民是否可以得到长期而有保障的土地使用权，关系到以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的稳定和完善，关系到农业、农村经济发展和农村社会稳定。

我国对土地实行用途管理制度。土地管理法按照土地的用途，将土地划分为农用地、建设用地和未利用地，其中的农用地又包括耕地、林地、草地、农田水利用地和养殖水面等。本条根据我国农村土地家庭承包的实际情况，对不同用途的土地的承包期及其上限做出规定。

一、耕地的承包期

耕地是指种植农作物的土地，包括灌溉水田、望天田（又称天水田）、水浇地、旱地和菜地。据统计，我国耕地总面积约为14亿亩，人均1亩多一点。1982年底全国农村67%的基本核算单位实行了包干到户，1984年以后一直稳定在99%以上，实行家庭承包经营的耕地一直占耕地总面积的97%左右。因此，我国农村实行土地承包经营制度的土地主要是耕地。

我国法律和国家有关政策对土地承包期都做了明确的规定。在我国农村实行联产承包生产责任制之初，承包期一般都比较短。后来认识到，承包期限过短，难以调动承包人增加投入、合理开发土地的积极性，甚至可能导致短期行为和对土地的掠夺式经营。这样，国家实行土地承包经营制度就失去了积极意义。因此，1984年，国家有关政策要求，土地承包期限应当适当延长。土地承包期一般应在15年以上。根据这一精神，全国各地陆续将土地承包期确定为15年。但也有一些地方为了解决人地矛盾，频繁调整土地，真正达到15年的很少。1993年，一些较早实行家庭承包经营的地方，第一轮土地承包即将到期，为了及时指导，国家提出，在原定的耕地承包期到期之后，再延长30年不变。此后，随着延包工作的陆续开展，国家有关政策曾多次对土地承包的期限问题做出规定。如，1993年指出，为了稳定土地承包关系，鼓励农民增加投入，提高土地的生产率，在原定的耕地承包期到期后，再延长30年不变。1997年指出，土地承包再延长30年不变，营造林地和“四荒”地等开发性生产的承包期可以更长。1986年通过并于1998年修改的土地管理法也明确规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为30年。

从实际情况看，截至2000年，全国已有98%左右的村组开展了延包工作。据统计，在开展延包工作的地方，承包期达到30年的耕地面积占92%，如果扣除沿海发达地区、城镇郊区实行招标承包的责任田以及各地预留的机动地，实行家庭承包的耕地承包期达到30年的占95%以上。承包期不足30年的，大多数在已经或者列入城镇建设规划范围内的城镇郊区。

土地承包期限的长短，应考虑到我国农村的实际情况，根据农业生产经营的特点，农业经济的发展趋势以及当前的农业承包经营政策等因素确定。期限太短，不利于土地承包经营权的稳定和农业的发展；期限太长，则不利于对土地利用方式的适当调整以及有关利益的协调。耕地的承包期为30年的规定，符合有关法律的规定和目前我国农村的实际做法，同国家政策的规定也是一致的。

二、草地、林地的承包期

草地是指生长草本植物为主，用于畜牧业的土地，包括天然草地、改良草地和人工草地。草原是草地的主体。我国是草原资源大国，天然草原近60亿亩，占国土总面积的41.7%。草原总面积仅次于澳大利亚，居世界第二位。从1984年开始，在全国推广草原承包工作。目前，我国草原承包面积2.08亿公顷，占可利用草原面积的76.9%。在实践中，一些地方对草原实行50年的承包期。

林地是指生长乔木、竹类、灌木、沿海红树林的土地，包括有林地、灌木林地、疏林地、未成林造林地以及迹地和苗圃等。我国林业用地面积38.5亿亩，其中集体所有的林地约占59%，国家所有的林地约占41%。林地承包经营政策是我国农村林业的基本政策。到2001年6月，全国集体林地70%已承包到户，已核发林权证的林业用地面积为33亿亩，占全国林业用地面积38.5亿亩的85.7%。林地的承包期一般为30年至50年。

对于草地、林地的承包期限，我国法律未明确规定。土地管理法规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为30年。草原法也只是规定，全民所有的草原、集体所有的草原和集体长期固定使用的全民所有的草原，可以由集体或者个人承包从事畜牧业生产。国家政策也曾原则规定，土地承包期再延长30年不变，营造林地和“四荒”地等开发性生产的承包期可以更长。

同耕地相比，草地和林地有其特殊性。以林地为例：

首先，林地上一般生长着多年生的乔木、竹类、灌木等，而耕地主要是用于种植农作物，一般是一年一季或者两季，有的是三季，很少种植多年生植物。

其次，从事林业开发投资大，林木生长期、收益期长，风险也比较大。如榉木、水青冈、红豆杉、柚木的采伐或经营期限至少在50至60年。再如我国特有的银杏树，其木材、果实、叶子等均有较高的经济价值，但生长极为缓慢，所以又称“公孙树”，形容祖辈种树到孙子辈才结实。目前我国的很多寺庙中都生长着千年以上的银杏树。浙江东阳地区种植的香榧树，15年开始结果，100年才进入丰产期，并可延续四五百年，有的可达上千年。

第三，我国对森林实行限额采伐制度，林地上种植的林木不能任意采伐。采伐必须申请采伐许可证并按照要求完成更新造林任务。因此，承包方的生产经营和处置产品的权利受到较多限制。

鉴于林地的上述特殊性，许多地方都将林地的承包期限适当延长。如浙江东阳将香榧树的承包期定为60年，安徽省林地承包的期限最高的达到70年。在立法过程中，许多地方、部门建议，同耕地相比，林地的承包期应当适当长一些，以规定30年至70年为宜。对有些特殊的树种，70年的承包期仍显不够，应当更长。

本法根据国家关于“营造林地和‘四荒’地等开发性生产的承包期可以更长”的政策精神和我国农村土地承包的实际做法，对草地和林地的承包期及承包期的上限做出了规定。

三、需要说明的是，本法规定的承包期限是法定期限

鉴于全国绝大多数地方第二轮承包已结束，有的地方第二轮延包的年限比本法规定的承包期限长的实际情况，为了稳定既存的农村土地承包关系，防止因本法的实施引发重新承包土地，造成不必要的混乱，更好地维护承包方的合法权益，本法在第62条对这种情况做了特别规定：“本法实施前已经按照国家有关农村土地承包的规定承包，包括承包期限长于本法规定的，本法实施后继续有效，不得重新承包土地。”　

另外，本条是关于实行家庭承包方式的耕地、草地和林地的承包期限的规定。对于采取其他方式承包的土地的承包期限，依照本法的规定，由当事人双方根据实际情况协商确定。例如，实践中，一般鱼塘的承包期为1至3年。对承包“四荒”进行治理开发的，国家有关政策规定承包期最长可以达到50年。

第二十一条 发包方应当与承包方签订书面承包合同。

承包合同一般包括以下条款：

（一）发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所；

（二）承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；

（三）承包期限和起止日期；

（四）承包土地的用途；

（五）发包方和承包方的权利和义务；

（六）违约责任。

【释义】 本条是关于承包合同形式和合同主要条款的规定。

一、土地承包合同的特征

土地承包合同是发包方与承包方之间达成的，关于农村土地承包权利义务关系的协议。根据本法的规定，土地承包合同具有以下特征： (1）合同的主体是法定的。发包方是与农民集体所有土地范围相一致的农村集体经济组织、村委会或者村民小组。即：土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。承包方是本集体经济组织的农户。 (2）合同内容受到法律规定的约束，有些内容不允许当事人自由约定。如：对于耕地的承包期，本法明确规定为30年。再如，对于承包地的收回等，法律都有明确规定。这些内容都不允许由当事人自由约定。 (3) 土地承包合同是双务合同。发包方应当尊重承包方的生产经营自主权，为承包方提供生产、技术、信息等服务，有权对承包方进行监督等；承包方对承包地享有占有、使用、收益和流转的权利，应当维持土地的农业用途，保护和合理利用土地等。 (4）合同属于要式合同。双方当事人签订承包合同应当采用书面形式。

二、土地承包合同的形式

我国法律和国家政策对于签订土地承包合同有明确规定。土地管理法规定，发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。农业法规定，发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。水土保持法等法律对此也做了相同的规定。国家有关政策多次强调农村土地承包要订立承包合同，完善合同管理。1983年指出，要建立和健全承包合同制，这是完善农业生产责任制的重要环节。1991年指出，稳定和完善家庭承包经营，要认真完善土地和其他各业的承包合同管理，明确双方的权利、责任和义务。2000年指出，目前全国延长土地承包期工作基本结束，加强土地承包管理，重点是建立健全承包合同的各项管理制度，建立合同档案，及时调处纠纷，组织合同兑现。

合同的形式，是指当事人订立合同所采取的形式，包括书面形式、口头形式和其他形式。民法通则规定，民事行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。合同法规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。我国有的法律中明确规定合同采用书面形式。

土地承包经营权是我国农民的最重要的权利之一，涉及亿万农民的切身利益，关系到农业、农村经济发展和农村社会稳定。而且目前侵犯土地承包经营权的情况比较多。采用书面形式，明确肯定，有据可查，有利于明确双方的权利义务，有利于防止争议和解决纠纷，也有利于对农村土地承包的规范和承包合同的管理。在现实中，农村土地承包合同普遍采用书面形式订立。因此，本法要求土地承包合同应当采用书面形式。书面形式一般指以文字等可以有形地再现内容的方式达成的协议，如合同书等可以有形地表现所载内容的形式。

三、土地承包合同的主要条款

合同的条款就是合同的内容。双方的权利和义务，除法律规定的以外，主要由合同条款加以确定。合同条款是否齐备、准确，决定了合同能否成立、生效以及能否顺利履行，是非常重要的。因此，本法对合同的主要条款做出了规定，以便对土地承包合同的订立起指导和规范的作用。主要条款的规定也只具有提示性与示范性，提倡当事人尽量对合同的这些条款做出明确的约定，以免日后产生纠纷。但并不是说当事人签订的合同中缺少了其中任何一项都会导致合同的不成立或者无效。因此，在行文上用的是“一般包括”的提法。当事人可以根据合同的性质和其他情况，自愿确定合同的内容，可以不限于这些条款。合同法规定的合同的主要条款包括：当事人的名称或者姓名和住所，标的，数量，质量，价款或者报酬，履行期限、地点和方式，违约责任，解决争议的方法。这些只是一般合同应当具备的条款，但不同的合同，由其类型与性质决定，其主要条款或者必备条款可以是不同的。本法根据农村土地承包合同的性质和特点对承包合同的主要条款做出了规定。现将承包合同主要条款的内容分述如下：

（一）发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所。这是承包合同必须具备的条款。当事人是合同的主体，如果不写明当事人，就无法确定权利的享有者和义务的承担者，发生纠纷也难以解决。因此，要将发包方和承包方的名称或者姓名和住所都规定清楚。对于发包方和承包方，本法第12条和第15条已分别做出了规定。

（二）承包土地的名称、坐落、面积、质量等级。这是土地承包合同权利义务指向的对象，也是合同的必备条款，否则合同不能成立，承包关系无法建立。其中，土地的坐落是指土地的所在地，土地的质量等级是指土地管理部门依法评定的土地等级，是反映土地生产能力的重要指标之一。对于这些内容，合同中要规定细致、清楚，以防止差错，避免纠纷。

（三）承包期限和起止日期。承包期限是承包方依法享有权利，承担义务的期间。期限直接关系到合同权利义务的延续时间，涉及当事人的利益，也是确定合同是否按时履行或者迟延履行的客观依据。由于土地承包期限是法定的，当事人只能在本法第20条规定的范围内确定承包期限。另外，为了确定合同权利义务的具体期间，合同中还要规定合同的起止日期。

（四）承包土地的用途。按照本法的规定，承包土地只能用于农业。对“农业”的范围，农业法规定，本法所称农业，是指种植业、林业、畜牧业和渔业。土地管理法规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。因此，承包土地只能用于从事种植业、林业、畜牧业和渔业生产。

（五）发包方和承包方的权利和义务。本法对发包方和承包方的权利义务分别做出了具体规定。除了这些权利义务之外，还包括其他法律如土地管理法、农业法、渔业法、森林法、草原法、渔业法等法律中规定的权利义务。当然，当事人还可以在不违反国家法律、行政法规规定的情况下，约定其他的权利义务。

（六）违约责任，是指承包合同当事人一方或者双方不履行合同或者不适当履行合同，依照法律的规定或者按照当事人的约定，应当承担的法律责任，比如支付违约金、赔偿损失等。违约责任是促使当事人履行合同义务，使对方免受或者减少损失的重要法律措施，也是保证合同履行的主要条款。因此一般有关合同的法律对于违约责任都做出了较为详尽的规定，如合同法第七章规定的“违约责任”。本法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照合同法的规定承担违约责任。

第二十二条 承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。

【释义】 本条是关于承包合同生效以及承包经营权取得的规定。

一、合同的成立是指订约当事人就合同的主要内容形成合意。对于合同的成立时间，合同法规定，承诺生效时合同成立。这是合同成立的一般规定。同时，合同法又对书面形式合同的成立做出了特别规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本法已明确规定土地承包合同应当采用书面形式。因此，承包合同成立的时间应当是当事人签字或者盖章之时。但是，实践中对当事人虽没有签字或者盖章，然而却履行了合同主要义务的，合同也可成立。对于这种情形，合同法规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

二、合同生效是指合同产生法律约束力。合同的效力主要体现在以下几个方面：

1.在当事人之间产生法律效力。合同生效后，当事人依法受到合同的约束，必须遵循合同的规定，依照诚实信用的原则，正确行使权利，履行义务，而不得滥用权利，违反义务。这是合同的对内效力。在客观情况发生变化时，当事人必须依照法律的规定或者取得对方的同意，才能变更或者解除合同。

2.合同生效后产生的法律效力还表现在对当事人以外的第三人产生一定的法律约束力。这属于合同的对外效力。合同生效后，任何单位或者个人都不得侵犯当事人的合同权利，不得非法阻挠当事人履行义务。

3.合同生效后的法律效果还表现在，当事人违反合同的，将依法承担民事责任，必要时人民法院可以采取强制措施使当事人依照合同的规定承担责任，对对方当事人进行补救。本法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。同时，该法第59条、第60条等也对承包合同当事人的法律责任做出了规定。

对于合同的生效时间，民法通则规定，民事法律行为从成立时起具有法律约束力。合同法规定，依法成立的合同，自成立时生效。合同的生效，除了附条件、附期限的合同以外，在通常情况下，与合同的成立是一致的。本法对承包合同的生效做出了同民法通则和合同法一致的规定，即承包合同自成立之日起生效。

三、合同法在规定合同自成立时生效的同时，还规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定，这是合同生效的特别要件。有些合同的成立和生效是不一致的，合同成立并不一定生效，只有在依法经过批准、登记等手续后，合同才生效。

土地承包经营权作为一种土地使用权，属于用益物权的一种，它的设立，以土地承包合同生效为前提。依照本法的规定，承包合同的生效无须经过特别的批准、登记程序。本法虽然要求县级以上地方人民政府向承包方颁发有关权利证书，并登记造册，但不能据此认为承包合同的生效和土地承包经营权的设立以登记为先决条件。土地承包经营权自承包合同生效时取得，登记只是作为对承包经营权确认的程序。这同土地管理法的规定也是一致的。

第二十三条 县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。

颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，除按规定收取证书工本费外，不得收取其他费用。

【释义】 本条是关于颁发土地承包经营权证和进行土地承包经营权登记造册的规定。

一、颁发土地承包经营权证或者林权证等证书和土地承包经营权的登记造册，是指县级以上地方人民政府依法向承包方颁发土地承包经营权证书、林权证等证书，同时将土地的使用权属、用途、面积等情况登记在专门的簿册上，以确认土地承包经营权的法律制度。

登记制度是物权制度的重要组成部分。登记的最主要功能是对物权的设立、变更或者消灭产生公示作用。登记不仅可以表彰物权的产生或者设立，而且有助于解决物权的冲突。关于物权登记的效力，存在两种做法：一种是登记是不动产物权合法移转的必要条件，未经登记，不生效力。另一种是登记是当事人在物权变动后应当履行的手续，未经登记，物权变动在法律上也可有效成立，但只能在当事人之间产生效力，不能对抗第三人。对设立土地承包经营权，承包方是否必须进行登记，存在着两种不同意见：一种意见认为，土地承包经营权作为用益物权，应当采用登记生效主义，当事人必须登记，承包经营权自登记之日起成立，在程序上也应当是先登记后发证。另一种意见认为，我国目前的土地承包经营权一般都是在订立合同后就取得的，土地承包经营权证和林权证等证书也是由人民政府主动向承包方颁发。现在延包工作已基本结束，如果都要求重新登记发证，不符合现实，同时还可能进一步加重农民的负担。考虑到我国农村土地承包的实际情况，应当认可实践中已完成的确权发证和登记造册工作，不宜再由承包方主动向人民政府申请登记发证。因此，本法规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。可见，土地承包经营权的设立，不以登记为生效的要件。同时，考虑到延包工作已基本结束的情况和我国农村土地承包的实际做法，为了简化登记和发证的程序，进一步减轻农民的负担。本法规定，对于已建立的土地承包关系，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并进行登记造册，确认土地承包经营权。

二、土地承包经营权证书、林权证等证书，是承包方享有土地承包经营权的法律凭证。为了稳定土地承包关系，更好地保障农村土地承包当事人的合法权益，土地承包合同签订后，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证等证书，并登记造册。对此，法律和国家有关政策中均有规定。如森林法规定，国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。草原法也做了相同的规定。1997年，国家有关政策曾指出，延长土地承包期后，乡（镇）人民政府农业承包合同主管部门要及时向农户颁发由县或县级人民政府统一印制的土地承包经营权证书。2000年又要求，全国延长土地承包期工作已基本结束，没有颁发土地承包经营权证书的，必须尽快发放到户。

目前全国延包工作已基本结束，截至2000年底，全国已有98%左右的村组进行了延包工作，绝大多数地方已将土地承包经营权证书发放到户。但由于种种原因，还有部分地方没有将证书发放到户。对此，本法规定，未向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书的，应当补发证书。

三、目前，有的地方和部门不顾国家三令五申，随意向农民伸手，面向农民的各种收费、集资、罚款和摊派项目多、数额大，严重侵害了农民的合法权益，挫伤了农民的生产积极性，影响了农村社会稳定。针对这种情况，为了避免利用颁发土地承包经营权证等证书的便利条件，随意提高收费标准或者乱收费，侵害农民利益，本条第2款明确规定，颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，除按规定收取证书工本费外，不得收取其他费用。这样，有利于防止借登记之机乱收费，有利于维护农民的合法权益和农村社会的稳定。

第二十四条 承包合同生效后，发包方不得因承办人或者负责人的变动而变更或者解除，也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除。

【释义】 本条是关于发包方不得因承办人或者负责人的变动而变更或者解除，也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除承包合同的规定。

一、合同的变更是指合同成立后，当事人在原合同的基础上对合同的内容进行修改或者补充。合同的解除是指合同成立后，当具备法律规定的合同解除条件时，因当事人一方或者双方的意思表示而使合同关系归于消灭的行为。

关于合同变更和解除的条件，合同法规定，当事人协商一致，可以变更或者解除合同。当事人在订立合同时，有时不可能对涉及合同的所有的问题都做出明确规定；合同签订后，当事人在合同履行前或者履行过程中也会出现一些新情况，需要当事人对合同的内容进行修改、补充或者解除合同。如果双方当事人就合同变更事项达成了一致意见，变更后的内容就取代了原合同的内容，当事人就应当按照变更后的内容履行合同。如果当事人协议解除合同，就应当按照合同法的有关规定承担合同解除的法律后果。

除当事人协议或者法律规定可以变更或者解除合同的以外，一方当事人不得擅自变更和解除合同，否则就是一种违约行为，应当依法承担违约责任。因此，合同法明确规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

二、按照本法的规定，发包方是集体经济组织、村委会或者村民小组。发包方在承包合同生效后到履行完毕之前，有可能发生承办人或者负责人变动的情况。如在某承包合同中，作为发包方负责人的村委会主任换人。在实际生活中，曾出现发包方以此为借口而变更或者解除合同，不履行合同的情况。

承包合同是发包方与承包方签订的。首先，承办人或者负责人只是发包方的法定代表人或者代理人，并不等同于发包方。发包方对其负责人或者承办人的民事活动也应当承担民事责任，对他们签订的承包合同应当负责履行。其次，承办人或者负责人的变动并不构成对合同的实质性变更，如果因此而变更或者解除合同，则损害了承包方的合法权益。因此，发包方的承办人或者负责人的变动，对已经生效的承包合同不构成影响，发包方不得因此而变更或者解除承包合同，否则就应当依照本法和合同法的有关规定承担违约责任。

三、分立是指一个集体经济组织被分为两个以上新的组织，原组织的权利义务由新的集体经济组织承担。合并一般是指两种情况，一是指两个以上组织合并成为一个新的组织，由新的组织承担被合并的组织的权利义务。另一种情况是指一个组织被撤销后，将其权利义务一并转让给另一个组织。

当事人分立和合并是现实中经常出现的情况，也是容易出现纠纷的问题。针对一些法人或者组织借分立或者合并逃避应当承担的民事责任的问题，合同法规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利义务享有连带债权，承担连带债务。根据合同法的精神，本法规定，发包方不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除合同。在土地承包中，无论发包方分立或者合并是由于何种原因，其权利义务都应当按照法律的规定和合同的约定享有和承担。这样才能有效地防止以合并或者分立为借口变更或者解除承包合同，更好地保护承包方的合法权益。

第二十五条 国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同。

【释义】 本条是关于国家机关及其工作人员不得干涉农村土地承包或者变更、解除合同的规定。

承包本集体农民集体所有的土地，是集体经济组织成员的最重要的财产权利。剥夺或者限制这种权利，是对农民合法权益的严重侵犯。民法通则规定，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。土地管理法规定，农民的土地承包经营权受法律保护。其他的法律，如农业法、森林法等也有规定。本法规定，任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。

承包合同是发包方和承包方之间设立、变更、终止土地承包权利义务关系的协议，是承包方取得承包经营权的基础，任何组织和个人都不得加以干涉。国家有关政策也曾指出，合同一经依法签订，即具有法律约束力，任何单位和个人均不得擅自变更或者解除。

本条规定的违法行为的主体是国家机关及其工作人员。国家机关是指国家的权力机关、行政机关、司法机关以及军事机关。包括各级人大及其常委会，各级人民政府，各级法院、检察院等。国家机关工作人员是指在国家机关中从事公务的人员，即在国家机关中行使一定职权、履行一定职务的人员，通俗地称为国家干部。在农村土地承包中，可能利用职权对土地承包进行干涉的，主要是县、乡政府有关部门及其工作人员。因为他们处在基层，直接负责土地承包及承包合同管理或者相关工作，应当严格贯彻农村土地承包法，不得利用职权干涉土地承包。

在现实生活中，干涉土地承包主要是指剥夺或者非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利，剥夺妇女应当享有的土地承包经营权，违背承包方的意愿，干涉承包方的经营自主权以及强令变更和解除承包合同等行为。依照本法规定，国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包，不得违背承包合同当事人意愿，利用职权强行变更或者解除承包合同。

对于国家机关及其工作人员干涉土地承包，变更、解除承包合同应当承担的法律责任，本法在“争议的解决和法律责任”一章中规定，国家机关及其工作人员有利用职权干涉农村土地承包，变更、解除承包合同，给承包方造成损失的，应当承担损害赔偿等责任；情节严重的，由上级机关或者所在单位给予直接责任人员行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四节 土地承包经营权的保护

第二十六条 承包期内，发包方不得收回承包地。

承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。

承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。

承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。

【释义】 本条是关于承包地能否收回的规定。

本法的指导思想和立法宗旨是以宪法为依据，全面准确地贯彻落实党的十五届三中全会的决定精神，稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定。其中，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包关系的长期稳定，是制定农村土地承包法的一个重要指导思想。其原因在于我国农村人多地少，大部分地区经济还比较落后，二、三次产业不够发达，大多数农民难以实现非农就业，仍然从事农业生产，农民对土地的依赖性较强，在相当长的时期内，土地仍是农民的基本生产资料和最主要的生活来源，因此，必须保持土地承包关系的长期稳定，不得随意收回和调整承包地。本条和第27条就是对能否收回和调整承包地的具体规定。

本条第1款规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。”这一规定对稳定土地承包关系具有重要意义。根据这一规定，除法律对承包地的收回有特别规定外，在承包期内，无论承包方发生什么样的变化，只要作为承包方的家庭还存在，发包方都不得收回承包地。如承包方家庭中的一人或者数人死亡的；子女升学、参军或者在城市就业的；妇女结婚，在新居住地未取得承包地的；承包方在农村从事各种非农产业的；承包方进城务工的等，只要作为承包方的农户家庭没有消亡，发包方都不得收回其承包地。但因承包人死亡，承包经营的家庭消亡的，为避免已有承包地的承包方的继承人因继承而获得两份承包地，允许发包方收回承包的耕地和草地。

随着我国城乡经济结构的调整和城镇化的发展，农村剩余劳动力向城镇的转移会不断增加，对于承包方全家离开农村，迁入小城镇或者设区的市，转为非农业户口的，其承包地能否收回的问题，本条第2款和第3款区别不同的情况分别做了规定，以避免发包方随意收回承包地。

本法所称的“小城镇”，包括县级市市区、县人民政府驻地镇和其他建制镇。关于承包方全家迁入小城镇落户，其承包地能否收回的问题，中央有关文件曾指出，要积极探索适合小城镇特点的社会保障制度。对进镇落户的农民，可根据本人意愿，保留其承包土地的经营权，也允许依法有偿转让。这一规定是从我国当前加快小城镇健康发展的政策出发的。在此之前，党的十五届三中全会的有关决定曾指出，发展小城镇，是带动农村经济和社会发展的一个大战略，有利于乡镇企业相对集中，更大规模地转移农业富余劳动力，避免向大中城市盲目流动，有利于提高农民素质，改善生活质量，也有利于扩大内需，推动国民经济更快增长。根据这一精神，国家制定和完善了促进小城镇健康发展的政策措施，加快了小城镇户籍管理制度的改革。为促进小城镇的健康发展，鼓励农民进入小城镇，自1997年开始试点，到2001年正式在全国推行的小城镇户籍管理制度改革，从允许一定条件的城镇暂住人口正式取得城镇户口，演变到基本解除对小城镇的迁移限制。这一改革在全国2万多个小城镇推行，小城镇居民基本实现了迁徙自由。从目前我国发展小城镇的政策出发，对承包方全家迁入小城镇落户的，如果允许收回其承包的土地，将会影响农民进入小城镇的积极性，使其产生后顾之忧，不利于实现我国加快城镇化进程的政策目标。

同时，对这一问题，还应当考虑到农民迁入小城镇后的社会保障问题。目前，我国的社会保障制度还不够健全和完善，特别是在小城镇，由于各地的社会经济发展不平衡，大部分地区经济还比较落后，许多小城镇还没有建立城市居民最低生活保障等社会保障制度。在这种情况下，进入小城镇落户的农民一旦失去非农职业或者生活来源，那么他在农村享有的土地承包经营权仍将是其基本的生活保障。针对我国目前小城镇的社会经济发展状况，本条第2款规定：“承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。”本款这样规定也是对实践做法的承认和肯定，例如在贵州省湄潭县，该县在2000年年初开始户籍改革，放开县城户籍，农民在县城有居所和稳定生活来源的，可以办理县城户口。至2001年11月份，县城共增加人口17000人，他们多从事打工、卖菜、蹬三轮车等工作。这些人承包的耕地和林地都没有收回，可以自己回去管理，也可以转包给其他人或者委托其亲友代管。

根据本款的规定，承包方全家迁入小城镇落户，转为非农业户口的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权，并按照农业生产季节回来耕作；也允许承包方依法将土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式进行流转。当然，如果承包方自愿将承包地交回发包方，也是允许的。

随着工业化进程，有一部分农村剩余劳动力向设区的城市转移，目前全家进城落户的人数较少，以后随着社会经济的发展和城市户口的逐步放开会有所增加。如2001年8月，河北省省会石家庄市宣布，凡在石家庄工作半年以上的外地人都可以落户石家庄。承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，他们已经不属于农村集体经济组织的成员，不宜再享有在农村作为生产生活基本保障的土地承包经营权。同时，相对于小城镇而言，在设区的市，社会保障制度比较健全，承包方即使失去了稳定的职业或者收入来源，一般也可以享受到城市居民最低生活保障等社会保障。如果允许承包方保留其承包地，就会使其既享有土地承包经营权，又享有城市社会保障，有悖社会公平。此外，在设区的市，就业机会相对较多，承包方可以通过多种渠道实现非农就业，获得生活保障，其在农村享有的土地承包经营权所具有的基本生活保障的功能大大弱化。而在我国农村，由于人多地少，大部分地区存在人地矛盾。为缓解农村人地矛盾，发展农村经济，在这种情况下，承包方应当将其承包的土地交回发包方，使留在农村的农民有较多的土地耕种。因此，本条第3款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”根据本条的规定，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当主动将承包的耕地和草地交回发包方，承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。交回的耕地和草地，应当用于调整承包土地或者承包给新增人口。

需要说明的是，承包方应当交回的承包地仅指耕地和草地，并不包括林地，这是因为林地的承包经营与耕地、草地的承包经营相比有其特殊性。林业生产经营周期和承包期比较长，投入大，收益慢，风险大。稳定林地承包经营权，有利于调动承包方植树造林的积极性，防止乱砍滥伐，保护生态环境。因此，对林地承包经营权不适用耕地和草地有关收回的规定，即使承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，其承包的林地也不应当收回，而应当按照承包方的意愿，保留其林地承包经营权或者允许其依法进行林地承包经营权流转。

为使承包方在交回承包地或者发包方依法收回承包地时，对承包方已向承包地的资产投入得到补偿，本条第4款规定：“承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。”如承包方对盐碱度较高的土地或者荒漠化的土地进行治理，使其成为较为肥沃的土地，在交回承包地时，发包方应当对承包方因治理土地而付出的投入给予相应的经济补偿。

第二十七条 承包期内，发包方不得调整承包地。

承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。

【释义】 本条是关于承包地能否调整的规定。

赋予农民长期而有保障的土地使用权，保持农村土地承包关系的长期稳定，是制定农村土地承包法的一个重要指导思想。中央有关文件曾指出，我国农村人多地少，大部分地区经济还比较落后，在相当长的时期内，土地不仅是农民的基本生产资料，而且是农民最主要的生活来源。以家庭联产承包为主的责任制和统分结合的双层经营体制，是我国农村经济的一项基本制度。稳定土地承包关系，是党和农村政策的核心内容。但是，目前一些地方对承包土地的调整较为频繁，不少地方几年进行一次小调整，有的村甚至把已承包到户的土地全部打乱重新发包，不利于土地承包关系的稳定。此外，随意调整土地，也不利于农民对土地的长期投入，容易造成短期效应，是对土地生产力的破坏。还有的地方发包方利用调整土地提高承包费，增加农民负担。为了进一步贯彻落实中央关于承包土地“大稳定、小调整”的前提是稳定的要求，本条第1款对承包土地的调整问题做了明确的规定：“承包期内，发包方不得调整承包地。”在法律中明确规定发包方在承包期内不得随意调整承包地，维护了土地承包关系的长期稳定，给农民吃了一颗定心丸。

同时也应当看到，耕地的承包期为30年，草地的承包期为30年至50年，在这样长的承包期内，农村的情况会发生很大的变化，完全不允许调整承包地也难以做到。如果出现个别农户因自然灾害严重毁损承包地、承包地被依法征用占用、人口增减导致人地矛盾突出等特殊情形，仍然不允许对承包地进行小调整，将使一部分农民失去土地，在目前农村的社会保障制度尚不健全、实现非农就业尚有困难的情况下，将使这部分农民失去最基本的生活来源，既有悖社会公平，也不利于社会稳定。因此，在特殊情形下，应当允许按照法律规定的程序对个别农户之间的承包地进行必要的小调整。

对此，中央有关文件曾指出，今后解决人地关系的矛盾，可按“大稳定、小调整”的原则在农户之间进行个别调整。“小调整”应当坚持以下原则：一是“小调整”只限于人地矛盾突出的个别农户，不能对所有农户进行普遍调整；二是不得利用“小调整”提高承包费，增加农民负担；三是“小调整”的方案要经村民大会或村民代表大会2/3以上成员同意，并报乡（镇）人民政府和县（市、区）人民政府主管部门审批；四是绝不能用行政命令的办法硬性规定在全村范围内几年重新调整一次承包地。1998年修订的土地管理法第14条第2款规定，在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。

本条第2款考虑到实践中对个别农户之间承包的土地需要适当调整的特殊情形，按照中央关于“大稳定、小调整”的前提是稳定的原则，对调整承包地的问题做出严格规定：“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”

关于在哪些情况下可以调整承包地，本款的规定是“因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形”，即只有在特殊情形下，才可以适当调整承包地，而在一般情形下，不应当采取调整承包地的方法，而主要应当通过土地流转、发展第二、三产业等途径，用市场的办法解决。这里的“特殊情形”，主要包括以下几个方面：(1)部分农户因自然灾害严重毁损承包地的；(2)部分农户的土地被征收或者用于乡村公共设施和公益事业建设，丧失土地的农户不愿意“农转非”，不要征地补偿等费用，要求继续承包土地的；(3)人地矛盾突出的。关于人地矛盾突出的，一般是指因出生、婚嫁、户口迁移等原因导致人口变化比较大，新增人口比较多，而新增人口无地少地的情形比较严重，又没有其他生活来源的，在这种情况下，允许在个别农户之间适当进行调整。在实践中，有些地方的做法是，新增人口按照先后次序排队候地，到调整期时“以生顶死”，在个别农户之间进行“抽补”，将死亡或者户口迁出的农民的土地调给新增人口，调整期一般为5至10年。上面所讲的允许调整承包地的“特殊情形”，仅仅是就一般情况而言，在实践中，各地应从严掌握，避免对承包地的随意调整。

本款规定的调整指的是“小调整”，是对个别农户之间承包的土地进行小范围适当调整，即将人口减少的农户家庭中的富余土地调整给人口增加的农户。小调整只限于人地矛盾突出的个别农户，不能对所有农户进行普遍调整。

需要注意的是，在承包方发生了因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形需要调整土地时，并不是必然发生对个别农户之间承包的耕地和草地进行调整，如果集体经济组织依法预留了机动地，或者有通过依法开垦等方式增加的土地，或者有承包方依法、自愿交回的土地，应当先用这些土地解决无地农民的承包地问题，只有在没有上述土地的情况下，才可以对个别农户之间承包的耕地和草地进行适当调整。

根据本款规定，允许进行小调整的土地仅限于耕地和草地，对于林地，即使在上述特殊情形下，也不允许调整。因为林地的承包经营与耕地、草地的承包经营相比有其特殊性。林业生产经营周期长，收益慢，风险大，承包期也较长。稳定林地承包经营权，有利于调动承包方植树造林的积极性，防止乱砍滥伐，保护生态环境。林地一般作为农民增收的手段，不像耕地那样，具有农民基本生活保障的功能。因此，对林地承包经营权不适用耕地和草地有关调整的规定，应当确保林地承包经营权的长期稳定。否则会导致林权不稳，出现新的林地纠纷和争议，导致乱砍滥伐，破坏森林资源。例如，某地区的农户承包香榧林，承包期一般为30年或者50年，由于生长周期长，香榧树生长十几年才开始结果，一百年以后才进入丰产期，农户投入了十几年才开始有收益，如果这时进行调整，对承包方是不合理的，也不利于对林地的长期投入，因此，林地不能调整。

调整还应当经过一定的法定程序，未经法定程序不得进行调整。本款规定的法定程序是： “必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。”这样规定是为了体现多数农民的意愿，防止随意调整承包地。“本集体经济组织成员的村民会议”的含义是，考虑到土地所有者和发包主体的不同，并根据本法第12条的规定，如果土地是由村集体经济组织或者村民委员会发包的，这里的“村民会议”应当指村集体范围内的村民会议，即由村集体经济组织成员组成的村民会议；如果土地是由村内各集体经济组织或者村民小组发包的，这里的“村民会议”应当指村民小组范围内的村民会议，即由村民小组成员组成的村民会议。本款规定的村民会议2/3以上成员，应当指组成村民会议的全体成员的2/3以上成员；2/3以上村民代表，应当指由村民代表组成的村民会议的全体代表的2/3以上代表。

因特殊情形需要对个别农户之间的承包地进行调整，而承包合同中又约定不得调整的怎么办？对此，本款规定：“承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”即如果承包合同中约定不得调整的，也不得调整。这样规定既符合承包方的意愿，也有利于维护承包关系的长期稳定。当然，如果发包方和承包方尤其是承包方自愿协商变更的，可以按照变更后的承包合同办理。

第二十八条 下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口：

（一）集体经济组织依法预留的机动地；

（二）通过依法开垦等方式增加的；

（三）承包方依法、自愿交回的。

【释义】 本条是关于哪些土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口的规定。

根据本条的规定，集体经济组织依法预留的机动地、通过依法开垦等方式增加的土地、承包方依法、自愿交回的土地，应当用于调整承包土地或者承包给新增人口。即在因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形需要调整土地时，应当将这些土地用于调整承包地；在因出生、婚嫁、户口迁移等原因新增人口时，应当将这些土地承包给新增人口。之所以这样规定，是考虑到在目前我国农村人多地少，土地是农民基本生活保障的情况下，将集体预留的机动地、经开垦等增加的土地和承包方交回的土地用于调整承包土地或者承包给新增人口，既有利于保持已有承包关系的长期稳定，也有利于解决无地少地农民的土地问题，符合广大农民的根本利益。因此，发包方应当将这些土地严格用于调整承包地或者承包给新增人口的目的，不得随意将这些土地以招标、拍卖、公开协商等方式承包出去。需要说明的是，在发生特殊情形需要调整土地时，应当首先将本条规定的土地用于调整，只有在没有本条规定的土地时，才可以对个别农户之间承包的耕地和草地进行调整。而在集体有新增人口但未达到人地矛盾突出的程度时，虽然不能对个别农户之间承包的耕地和草地进行调整，但可以将本条规定的土地承包给新增人口。

本条规定的应当用于调整承包土地或者承包给新增人口的土地包括：

（一）集体经济组织依法预留的机动地。机动地是发包方在发包土地时，预先留出的不作为承包地的少量土地，用于解决承包期内的人地矛盾问题，如在承包期内，本村有嫁入妇女的，或者部分农户因自然灾害丧失承包地的，就可以将机动地承包给这些人。预留的机动地由集体经济组织掌握，或由集体暂时统一经营，或短期承包给某些农户。预留机动地曾是农村土地承包中的灵活做法，一旦发生人地矛盾，可以用机动地来解决，不必进行土地调整，既解决了无地农民的土地问题，也有利于保持土地承包关系的稳定。但预留的机动地不宜过多，预留过多，就会减少农民承包地的数量，损害农民的权益。在实践中，一些地方的乡、村为了增加集体收入，随意扩大机动地的比例，将预留的机动地以招标、拍卖、协商等方式承包出去，以获取利益，侵害了农民的土地承包经营权，损害了农民的利益。对此，中央有关文件曾指出：在延长土地承包期的过程中，一些地方为了增加乡、村集体收入，随意扩大机动地的比例，损害了农民群众的利益。因此，对预留机动地必须严格控制。目前尚未留有机动地的地方，原则上都不应留机动地。今后解决人地关系的矛盾，可按“大稳定、小调整”的原则在农户之间进行个别调整。目前已留有机动地的地方，必须将机动地严格控制在耕地总面积5%的限额之内，并严格用于解决人地矛盾，超过的部分应按公平合理的原则分包到户。本法第63条对机动地的问题也做了规定：“本法实施前已经预留机动地的，机动地面积不得超过本集体经济组织耕地总面积的百分之五。不足百分之五的，不得再增加机动地。本法实施前未留机动地的，本法实施后不得再留机动地。”根据以上规定，已经预留机动地的，应当按照以上规定预留，并严格用于调整承包土地或者承包给新增人口。

（二）通过依法开垦等方式增加的土地。主要指通过开垦未利用地，如开垦荒地而增加的土地。开垦未利用地，应当依法进行，特别是在整个社会生态环境意识日益增强的今天，特别应当加强对生态环境的保护，禁止乱开荒。关于如何开垦土地的问题，有关法律做了明确的规定。土地管理法第39条规定：“开垦未利用的土地，必须经过科学论证和评估，在土地利用总体规划划定的可开垦的区域内，经依法批准后进行。禁止毁坏森林、草原开垦耕地，禁止围湖造田和侵占江河滩地。根据土地利用总体规划，对破坏生态环境开垦、围垦的土地，有计划有步骤地退耕还林、还牧、还湖。”水土保持法第14条规定：“禁止在二十五度以上陡坡地开垦种植农作物。” “本法施行前已在禁止开垦的陡坡地上开垦种植农作物的，应当在建设基本农田的基础上，根据实际情况，逐步退耕，植树种草，恢复植被，或者修建梯田。”第15条规定：“开垦禁止开垦坡度以下、五度以上的荒坡地，必须经县级人民政府水行政主管部门批准；开垦国有荒坡地，经县级人民政府水行政主管部门批准后，方可向县级以上人民政府申请办理土地开垦手续。”按照以上规定通过开垦等方式增加的土地，应当用于调整承包土地或者承包给新增人口，以解决人地矛盾的问题。

（三）承包方依法、自愿交回的土地。承包方依法交回的土地，主要指承包方依照本法第26条第3款的规定交回的土地，即在承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口，将承包的耕地和草地交回发包方的情况。承包方自愿交回的土地，主要指承包方依照本法第29条的规定交回的土地，即在承包期内，承包方因从事非农业产业、进城务工或者全家迁入小城镇落户等原因，不愿继续耕种土地，自愿将承包地交回发包方的情况。承包方依法、自愿交回的土地，也应当用于调整承包土地或者承包给新增人口。

第二十九条 承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。

【释义】 本条是关于承包方自愿交回承包地的规定。

承包期内，承包方享有对土地的承包经营权。土地承包经营权是一种支配权，具有排除任何组织和个人干涉的效力，是一种物权，承包方可以自己行使，可以依法流转，也可以放弃，即自愿将承包地交回发包方。

我国农村人多地少，大部分地区经济比较落后，土地是农民基本的生产资料和生活保障，农民对土地的依赖性比较大，因此承包方在承包期内自愿交回承包地的情况比较少。承包方一般是在已有稳定的非农职业或者稳定的收入来源，不再依赖土地生活的情况下，才可能自愿将承包地交回发包方。如承包方在农村兴办乡镇企业、进入城镇从事非农职业、老年人进城投靠子女等。

是否交回承包地，何时交回承包地，是承包方的权利，以承包方自愿为原则。但承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。规定通知义务，主要是考虑能够让发包方对交回的土地做出使用上的安排，避免因承包方自愿交回而造成土地闲置。如果不规定承包方的通知义务，允许承包方可以随时交回承包地，假如承包方选择在农耕季节时交回，发包方就很难及时、有效地组织起生产，也很难及时将交回的土地再发包出去，就可能错过农耕季节，造成土地荒芜，浪费土地资源。规定承包方提前半年的通知义务，就给了发包方一个合理的准备期限，在此期限内，发包方可以根据实际情况选择集体经营，或者将土地发包给其他农户。规定承包方以书面形式通知发包方，有利于贯彻承包方“自愿”交回的原则，也可以避免事后发生纠纷。

承包方在承包期内交回承包地，也就是放弃了自己已经享有的土地承包经营权，在承包期内，承包方不得再要求承包土地。因此，承包方在交回承包地前，应当慎重考虑，只有在有了稳定的非农职业或者稳定的收入来源，确实不再需要依赖土地的情况下，才可以交回承包地。交回承包地后，如果因特殊情况失去了非农职业或者其他收入来源需要耕种土地的，应当通过土地流转等方式解决，而不能再要求承包土地。当然，对没有其他收入来源、生活确有困难的农户，如果集体经济组织还有富余的土地，也可以适当分给他们一些土地。

第三十条 承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。

【释义】 本条是关于如何保护妇女的土地承包经营权的规定。

保护妇女在土地承包中的合法权益，是农村土地承包的一项重要原则。对此，妇女权益保障法第30条规定：“农村划分责任田、口粮田等，以及批准宅基地，妇女与男子享有平等权利，不得侵害妇女的合法权益。妇女结婚、离婚后，其责任田、口粮田和宅基地等，应当受到保障。”婚姻法也规定在离婚时，夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。作为规范农村土地承包的基本法律，本法第6条明确规定：“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。”同时，本条对妇女结婚、离婚或者丧偶后土地承包经营权的保护问题，做了具体规定。

本法为什么要对保护妇女土地承包经营权的问题做出特别规定呢？这是因为，土地是我国农民最基本的生产资料和生活保障，土地承包经营权是农民最为关切的一项基本权利，集体经济组织成员无论男女都应当享有平等的承包权利。但是，较长时间以来，一些地方在土地承包中不同程度地存在歧视妇女、侵害妇女权益的问题。有的以村民代表会议或村民大会决议、村委会决定或乡规民约的形式，剥夺妇女的土地承包权和集体经济组织收益分配权；有的以“测婚测嫁”等理由，对未婚女性不分土地或少分土地；有的地方出嫁妇女特别是离婚丧偶妇女户口被强行迁出，承包的土地被强行收回，其他与土地承包相关的经济利益也受到损害。特别是一些人多地少、土地经济价值高的农村或者以耕作为主的贫困地区，这类问题比较突出，主要是出嫁后婆家不分土地，娘家的土地又被收回。长期以来一些地方农村对侵害妇女土地承包权益的问题重视和解决不够，有的导致矛盾激化，引发群众上访甚至大规模的群体性事件，影响了农村社会发展和稳定。近年来，农村妇女因土地承包经营权被侵犯而上访的比较多，如某省人大和妇联2000年至2001年出嫁妇女集体越级上访达192批1659人次，再如某市各级政府近两年共接待妇女土地承包纠纷的来信来访5000多件次。产生这些问题，原因是多方面的，主要是一些地方受封建思想的影响，歧视妇女、漠视妇女权利；法律、政策规定不尽完善，执法不力；对维护妇女合法权益重视不够、措施不力等。因此，必须加强对妇女承包权益的保护，以法律的形式明确妇女与男子享有平等的承包权利，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。本法对保护妇女承包权益的问题做出特别规定，有利于保护弱者，体现公平，维护社会稳定。

保护妇女的承包权益，特别应当保护妇女出嫁、离婚或者丧偶后应当享有的土地承包经营权，要确保农村出嫁、离婚或者丧偶妇女有一份承包地。本条对这一问题做了明确规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”　

本条的规定包含以下内容：

（一）承包期内，妇女结婚的，妇女嫁入方所在村应当尽量解决其土地承包问题，如果集体经济组织有依法预留的机动地、通过依法开垦等方式增加的土地或者承包方依法、自愿交回的土地，可以分给嫁入妇女一份承包地。没有上述土地，在因人地矛盾突出等特殊情形依法对个别农户之间承包的土地进行小调整时，应当分给嫁入妇女一份承包地。如果当地既没有富余的土地，也不进行小调整，而是实行“增人不增地，减人不减地”的办法，则出嫁妇女原籍所在地的发包方不得收回其原承包地。这样做，就保证了出嫁妇女无论在何种情况下都能拥有一份承包地。

（二）妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活的，其已取得的承包地应当由离婚或者丧偶妇女继续承包，发包方不得收回；不在原居住地生活的，新居住地的集体经济组织应当尽量为其解决承包土地问题，如可以在依法进行小调整时分给离婚或者丧偶妇女一份承包地，离婚或者丧偶妇女在新居住地未取得承包地的，原居住地的发包方不得收回其原承包地。这样规定的目的也在于保证离婚或者丧偶的妇女能够拥有一份承包地。

第三十一条 承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。

林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。

【释义】 本条是关于土地承包经营权能否继承的规定。

关于土地承包经营权能否继承的问题，首先应当明确的是，本法第2章规定的集体经济组织内部人人有份的家庭承包是以户为生产经营单位进行承包的，对此本法第15条做了明确的规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”家庭中部分成员死亡的，由于作为承包方的户还存在，因此不发生继承的问题，由家庭中的其他成员继续承包。例如，在一个3口之家中，妻子因病去世，妻子生前分到的承包地应当由丈夫和孩子继续承包，妻子的父母不能要求继承，因为土地是以户为单位承包的，只是在分配土地时按照人口计算土地的数量。只有在因承包人死亡，承包经营的家庭消亡的情况下，才存在是否允许继承的问题。

关于因承包人死亡，承包经营的家庭消亡的，其土地承包经营权能否继承的问题，有一种意见认为，土地承包经营权作为承包方的一种财产权利，应当允许继承，这样做，既符合法理，也有利于稳定承包关系。这种意见有一定的道理，但对继承的问题应当考虑我国土地承包的性质和实际情况。农村集体经济组织内部人人有份的家庭承包是农村集体经济组织成员的一项权利，具有成员权的性质和保障农民基本生活的功能，如果承包时承包方的继承人不是该集体经济组织的成员，在其他农村集体经济组织或者城镇落户，例如承包方的子女大学毕业后在城市就业，也就没有对土地承包经营权的继承权。如果承包方的继承人是本集体经济组织的成员，例如承包方的子女结婚后在本村单独立户，如果其已经依法承包了一份土地，再允许继承，将因继承而获得两份承包地，在我国目前农村人多地少，人地矛盾比较突出的情况下，有失公平。因此，从我国的实际情况出发，为缓解人地矛盾，体现社会公平，对因承包人死亡，承包经营的家庭消亡的，其承包地不允许继承，应当由集体经济组织收回，并严格用于解决人地矛盾。

承包地虽然不允许继承，但承包人应得的承包收益，如已收获的粮食、未收割的农作物等，作为承包人的个人财产，则应当依照继承法的规定继承。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。法定继承的，继承开始后，由第一顺序继承人继承，包括配偶、子女、父母，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承，包括兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承人可以是本集体经济组织的成员，也可以不是本集体经济组织的成员。承包人应得的承包收益，自承包人死亡时开始继承，而不必等到承包经营的家庭消亡时才开始继承。

前面所讲继承的问题，主要指耕地和草地，关于林地能否继承的问题，本条第2款规定： “林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”允许林地继承，与规定林地不得收回和调整的原因一致，主要是考虑到林地的承包经营与耕地、草地的承包经营相比有其特殊性。由于林业生产经营周期和承包期长，投资大，收益慢，风险大，也由于林木所有权的继承与林地不能分离，如果不允许林地继承，不利于调动承包人的积极性，还可能出现滥砍滥伐，破坏生态环境的情况。而且，承包人可能对林地做了长年、大量的投入，在刚刚开始获得收益时去世，不允许其继承人继承，也是不合理的。因此，林地承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包。林地的继承也应当按照继承法的规定继承。无论继承人另有林地承包经营权，或是在另一农村集体经济组织落户，还是取得城市户口、在城市就业，在承包期内，都有权继承。应当注意的是，同耕地和草地一样，集体经济组织内部人人有份的林地承包也是以户为生产经营单位的，家庭中部分成员死亡的，也不发生继承的问题，应由家庭中的其他成员继续承包。当然，此时被继承人应得的承包收益，应当依照继承法的规定继承。

第五节 土地承包经营权的流转

第三十二条 通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。

【释义】 本条规定土地承包经营权流转的方式。

党的十一届三中全会以来，农村普遍实行了以联产承包责任制为主要形式的生产责任制。联产承包责任制采取统一经营与分散经营相结合的原则，以农户为承包单位，扩大了农民的自主权，克服了管理过分集中、劳动“大呼隆”和平均主义的弊端，又坚持了土地等基本生产资料的公有制和某些统一经营的职能，使集体优越性和个人积极性同时得到发挥。联产承包责任制中，分户承包的家庭是合作经济的一个层次，是一种新型的家庭经济，与过去小私有的个体经济有着本质的不同。农业联产承包责任制的普遍实行，发挥了9亿农民的巨大的社会主义积极性，带来了生产力的解放和商品经济的发展，打破了我国农业生产长期停滞不前的局面，使农业生产在短时期内蓬勃发展起来，显示了社会主义农业的强大活力，走出了一条具有中国特色的社会主义农业发展道路。

对土地等自然资源的承包经营权具有物权性质，是指承包人对承包财产享有的占有、使用、收益的权利。农村土地承包经营权是村民对农民集体所有的土地或者国家所有由农民集体长期使用的土地的使用权,享有占有土地自己使用、收益和在一定范围内处分经营的权利。

农村土地承包经营权的主体是农村集体经济组织的成员，通称村民。村民是集体组织的成员，基于成员权，每个村民对集体所有的土地都享有承包经营权。这种土地承包经营权具有农村福利性质，不论长幼，不论男女，凡村民人人有份，且每人有一份，它是村民赖以生存的民事权利。

农村土地承包经营权的客体是农村土地使用权。承包经营的土地属于农民集体所有，或者属于国家所有而由农民集体长期使用。土地的概念是广义的，包括耕地、林地、草地、水面等。农村土地属于农民集体所有的，农民集体对该土地享有所有权。农村集体经济组织将土地发包给村民，村民就享有土地的使用权。农村土地属于国家所有的，国家允许农民集体长期使用，农民集体对该土地享有使用权。农村集体经济组织将土地的使用权发包给村民，村民对该土地享有使用权。

村民通过土地承包合同取得的农村土地承包经营权具有物权性质，是一种用益物权。农村土地承包经营权具有长期性、稳定性，村民可以在自己承包的土地上放心地投入，精心地耕作，换得丰硕的收益。

农村土地承包经营权作为一种物权，具有流转性。以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，是我国农村的基本经营制度。在稳定家庭承包经营的基础上，允许土地承包经营权的合理流转，是农业发展的客观要求。土地承包经营权流转是农村经济发展、农村劳动力转移的必然结果。只有第二、三产业发达、大多数农民实现非农就业并有稳定的工作岗位和收入来源的地方，才有可能出现较大范围的土地承包经营权流转，发展适度规模经营。总体上看，我国绝大多数农村目前尚不具备这个条件。因此，土地承包经营权流转一定要严格条件，慎重进行。

农村土地承包经营权流转的方式有转包、出租、互换、转让等。

转包主要发生在农村集体经济组织内部农户之间。转包人是享有土地承包经营权的农户，受转包人是承受土地承包经营权转包的农户。转包人对土地承包经营权的产权不变。受转包人享有土地承包经营权使用的权利，获取承包土地的收益，并向转包人支付转包费。转包无需经发包人许可，但转包合同需向发包人备案。

出租主要是农户将土地承包经营权租赁给本集体经济组织以外的人。出租人是享有土地承包经营权的农户，承租人是承租土地承包经营权的外村人。出租是一种外部的民事合同。承租人通过租赁合同取得土地承包经营权的承租权，并向出租的农户支付租金。农民出租土地承包经营权无需经发包人许可，但出租合同需向发包人备案。

互换是农村集体经济组织内部的农户之间为方便耕种和各自需要，对各自的土地承包经营权的交换。互换是一种互易合同，互易后，互换的双方均取得对方的土地承包经营权，丧失自己的原土地承包经营权。双方农户达成互换合同后，还应与发包人变更原土地承包合同。本法第40条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”　

转让是农户将土地承包经营权移转给他人。转让将使农户丧失对承包土地的使用权，因此对转让必须严格条件。在承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，即可转让土地承包经营权。转让土地承包经营权的基础是农民有了切实的生活保障，否则不应转让土地承包经营权。倘若没有切实的生活来源，一旦遇到风险，失去赖以生存的土地承包经营权的农民可能流离失所，造成社会不稳定因素。转让的对象应当限于从事农业生产经营的农户。具备转让条件的农户将土地承包经营权转让给其他农户，应当经发包方同意，并与发包方变更原土地承包合同。

第三十三条 土地承包经营权流转应当遵循以下原则：

（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；

（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；

（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；

（四）受让方须有农业经营能力；

（五）同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。

【释义】 本条规定土地承包经营权流转的原则。

土地承包经营权流转的原则主要有五项：一是平等协商、自愿、有偿原则。平等指土地承包经营权流转的双方当事人的法律地位平等。双方平等的法律地位是土地承包经营权民事流转的基础。自愿是指土地承包经营权的流转必须出于双方当事人完全自愿，流转方不得强迫受流转方必须接受土地承包经营权流转，受流转方也不得强迫流转方必须将土地承包经营权流转。有偿是指土地承包经营权的流转多是等价有偿，应当体现公平原则。有偿原则并不排斥土地承包经营权在某些时候的无偿流转。土地承包经营权流转的具体事宜应当由双方当事人协商，任何组织和个人不得强迫或者阻碍土地承包经营权的流转。

二是不改变土地所有权的性质和土地的农业用途的原则。土地承包经营权流转，不得改变土地所有权的性质，也不得改变土地的农业用途。

三是流转的期限不得超过承包期剩余年限的原则。土地承包经营权流转是有期限的，该期限不得超过土地承包经营权的剩余期限。例如，土地承包经营权的期限为30年，承包人已使用20年，该土地承包经营流转的期限即不得超过10年。

四是受让方须有农业经营能力的原则。受让方应当具有农业生产的能力，这是对受让方主体资格的要求。倘若其不能从事农业生产，就不能承受土地承包经营权的流转。

五是本集体经济组织成员优先原则。土地承包经营权流转中，本集体经济组织的成员享有优先权，在同等条件下，较本集体经济组织以外的人，可以优先取得流转的土地承包经营权。

第三十四条 土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。

【释义】 本条规定承包方有权依法自主决定土地承包经营权的流转。

土地承包经营权流转的主体是承包方。土地承包经营权流转必须建立在农户自愿的基础上。在承包期内，农户对承包的土地有自主的使用权、收益权和流转权，有权依法自主决定承包地是否流转和流转的方式。这是农民拥有长期而有保障的土地使用权的具体体现。任何组织和个人不得强迫农户流转土地，也不得阻碍农户依法流转土地。承包方有权自主决定土地承包经营权流转还是不流转，流转给谁，以及是采取转让方式流转还是采取转包、出租的方式流转。

第三十五条 承包期内，发包方不得单方面解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，不得以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包，不得将承包地收回抵顶欠款。

【释义】 本条规定发包方不得以单方面擅自解除承包合同等方式强迫承包方进行土地承包经营权流转。

土地承包经营权流转必须建立在承包方自愿的基础之上，土地承包经营权是否流转以及采取什么方式流转，由承包方自主决定。在承包期间，发包方不得以单方擅自解除承包合同，以及假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，也不得以划分“口粮田”、“责任田”等为由收回承包地搞招标承包，更不得将承包地收回抵顶欠款，以切实保障广大农民的土地承包经营权。

第三十六条 土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。

【释义】 本条规定土地承包经营权流转的收益归承包方所有。

土地承包经营权流转的流转费，包括转包的转包费、出租的租金、转让的转让费，具体数额应当由流转方和受流转方在流转合同中协商确定。双方商定的流转费归流转方所有。任何组织和个人不得擅自截留、扣缴流转费，以保障承包方流转土地承包经营权的收益不被侵犯。

第三十七条 土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。

土地承包经营权流转合同一般包括以下条款：

（一）双方当事人的姓名、住所；

（二）流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；

（三）流转的期限和起止日期；

（四）流转土地的用途；

（五）双方当事人的权利和义务；

（六）流转价款及支付方式；

（七）违约责任。

【释义】 本条规定土地承包经营权流转合同的签订。

土地承包经营权流转合同应当采用书面形式签订，以明确双方的权利义务，减少纠纷。当事人没有采用书面形式签订，但已实际流转了，仍可认定土地承包经营权流转合同成立。

土地承包经营权流转合同除需经流转双方当事人签字外，采取转让方式流转的，该转让合同应当经发包方同意。发包方不同意，土地承包经营权转让合同不成立。采取转包、出租、互换方式或者其他方式流转的，应当将此类流转合同报发包方备案。不论发包方是否同意，都不影响该流转合同的成立。

土地承包经营权流转合同应当具备以下主要条款：（一）流转方、受流转方的姓名、住所。当事人是农户的，户主的姓名可代表全家。（二）流转土地的名称、坐落、面积、质量等级。（三）土地承包经营权流转的期间，即流转的年限和起止时间。（四）流转土地的用途。（五）双方当事人的权利义务。（六）流转金及支付方式。（七）违约责任。除此之外，当事人可约定其他内容。

第三十八条 土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。

【释义】 本条是关于流转土地承包经营权进行登记的规定。

对土地承包经营权的流转进行登记，指流转土地承包经营权的当事人，申请国家有关登记部门将土地承包经营权互换、转让的事项记载于不动产登记簿上。登记的主要目的在于将土地承包经营权变动的事实予以公示，使他人明确土地承包经营权的权利人。

登记制度是不动产物权制度的基石，具有极其重要的意义，但各国立法对于不动产登记有不同的态度：一是采登记生效主义，即不动产物权的设立、变动不登记不生效；一是采登记对抗主义，即不登记不得对抗善意第三人。本条对于土地承包经营权的流转采用登记对抗主义，也就是说，当事人签订土地承包经营权的互换、转让合同，并经发包方备案或者同意后，该合同即发生法律效力，不强制当事人登记。这样规定，一方面是从中国农村的实际出发：首先，农民承包的是本集体经济组织所有的土地，承包方案又是经村民会议通过的，聚集而居的农户对于自己和本集体经济组织的其他农户的承包地的情况应当是清楚的，实际上已经起到公示作用；其次，调查结果表明，目前农户转让土地承包经营权的情况比较少，特别是向本集体经济组织之外的单位和个人转让的情况更少；再次，变更土地承包经营权登记要履行一定的法律程序，并交纳相应的费用，可能会增加农民的负担。另一方面，考虑到在某些情况下，土地承包经营权互换、转让后，如果并未将变动的事实通过登记的方式予以公示，他人比较难以了解到土地承包经营权发生了变动，会由此受到损害。因此，本法将登记的决定权交给农民，当事人要求登记的，可以登记。未经登记，不能对抗善意第三人。也就是说，不登记将产生不利于土地承包经营权受让人的法律后果。比如承包户A将某块土地的承包经营权转让给B，但没有办理变更登记。之后，A又将同一块地的承包经营权转让给C，同时办理了变更登记。如果B与C就该块土地的承包经营权发生纠纷，由于C取得土地承包经营权进行了登记，他的权利将受到保护。B将不能取得该地块的土地承包经营权。因此，土地承包经营权的受让人为更好地维护自己的权益，要求办理土地使用权的流转登记比较可靠。

根据本条规定，对土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。本法第23条规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”可见，对土地使用权流转进行登记的机关与核发土地使用权证书的机关是同一的。申请进行土地使用权流转登记，应当提交土地变更登记申请书及相关资料，内容包括：转让人与受让人的姓名、住所，土地坐落、面积、用途，土地承包合同、土地使用权转让或者互换合同、土地承包经营权证书，以及登记部门要求提供的其他文件。登记部门收到土地使用权变更登记的申请及上述文件后，经调查、审核，符合变更登记规定的，报人民政府批准后，变更注册登记，更换或者更改土地承包经营权证书。

本法第32条明确规定了土地承包经营权流转的四种主要方式，即转包、出租、互换、转让，但本条规定的流转登记只列明了互换与转让两种形式。之所以如此，是因为互换与转让，是将土地承包经营权换由或者转给他人行使，承包经营权的主体发生了变更；而转包和出租，原有的承包方与发包方的承包关系不变，承包方仍享有原来的承包经营权。由于登记的主要目的是向社会公示权利主体的变化，以保护善意第三人，而转包和出租不发生权利主体的更迭，因此没有规定对转包和出租的登记。

第三十九条 承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。

承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。

【释义】 本条是关于以转包、出租方式对土地承包经营权进行流转的规定。

允许土地承包经营权合理流转，是农业发展的客观要求，也符合党的一贯政策。本法第10条明确规定，国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。按照这一原则，本条专门对土地承包经营权的转包和出租做了规定。

所谓转包，主要是指承包方把自己承包期内承包的土地，在一定期限内全部或者部分转交给本集体经济组织内部的其他农户耕种。随着农村第二、三产业的发展和城镇化步伐加快，许多农村劳动力离开乡村，走入城市，但出于对基本生活保障的考虑，这些外出务工者并不愿意放弃土地承包经营权，于是他们就将承包的土地转包给其他农户耕种。通常情况下，土地接包方要向原土地承包经营权人支付转包费，但也有转包方不支付转包费的情况。

所谓出租，主要是指承包方作为出租方，将自己承包期内承包的土地，在一定期限内全部或者部分租赁给本集体经济组织以外的单位或者个人，并收取租金的行为。

转包和出租后，虽然土地不再由原承包方耕种，但土地承包经营权的主体并没有发生变化，承包关系也并不是发包方与接包方或者承租方之间的关系，而仍然是原承包方与发包方的关系。如果出现承包的土地被用于非农建设，或者对承包的土地造成永久性损害的情况，以及其他违反法律、行政法规或者承包合同的行为，即使是由接包方或者承租方的原因引起的，原承包方也要承担责任。反之，如果发包方有干涉正常的生产经营活动，或者不依照承包合同约定提供生产、技术、信息服务等行为，即使损害的是接包方或者承租人的利益，发包方也应向原承包方承担法律责任。

由此可见，土地转包或者租赁存在三方当事人，二方面的法律关系。从转包看，发包方与承包方之间存在土地承包经营权关系，承包方（也即转包方）与新的承包方（也即接包方）之间存在转包关系。从出租看，发包方与承包方之间存在土地承包经营权关系，承包方（也即出租人）与承租人之间存在租赁关系。发包方与承包方之间的关系，属于土地的用益物权关系，是承包法律关系的基础。转包方与接包方的关系，以及出租人与承租人的关系，属于债权关系。土地承包经营权的债权关系受物权关系的制约，因此，在转包和出租土地时，承包方应当与接包方或者承租人签订转包或者租赁合同，在该合同中落实发包方与承包方土地承包合同的具体内容，明确双方的权利义务。考虑到土地转包、出租涉及几方面的法律关系，权利义务时有交叉，有些转包、出租期限又较长，因此，转包、出租应当以书面形式订立合同。

土地承包经营权是有期限的用益物权。本法第20条规定，耕地的承包期为30年，草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年到70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。根据这一规定，转包或者出租土地的期间可以由当事人约定，但约定的期间不能长于土地承包经营权的期限。比如承包耕地的期限为30年，承包方耕种了20年后将该土地转包，那么转包期限不能长于10年。转包合同与出租合同签订的转包、出租年限长于土地承包经营权的年限或者土地承包经营权的剩余年限的，超过部分无效。

现实中，将土地交由他人耕种的原因多种多样，情况也比较复杂，有的农户全家进城务工，于是将承包的全部土地转包或者出租给他人；也有的农户家中的强劳力进城挣钱，家中留下妇女、老人，无力完成全部承包土地的耕种，于是将一部分土地转包或者出租给他人。还有的农户是暂时离开家乡，将承包地交由他人代耕。转包或者出租土地承包经营权的，应当在合同中约定转包或者出租的土地的坐落、面积和用途，明确是全部还是部分转包或者出租土地。将承包地交由他人代耕的，由于代耕人通常是土地承包人的父母、兄弟或者其他亲戚朋友，请人代耕只是口头打个招呼，因此，本条规定“交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。”但如果代耕期超过1年的，为了明确双方的权利义务关系，减少争议，应当签订书面合同。

第四十条 承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。

【释义】 本条是关于互换土地承包经营权的规定。

属于同一集体经济组织所有的土地有好有次，有远有近，有朝阳有背阴，有种粮有种菜。面对以户为单位、人人有份的承包，发包方应当本着公开、公平、公正的原则，以好坏搭配、兼顾远近、考虑用途的精神，合理分配承包地。这样一来，各承包户得到的承包地通常是东一块、西一块，成片的土地往往分别由不同的农户承包。分块承包农村土地，带来了一些耕作上的不便，比如相邻两块地，一农户种植低矮的庄稼，但相邻的他人的承包地却种植高秆作物，为此，双方可能会因为农作物的采光、通风问题发生纠纷。又比如农业现代化的发展，要求越来越多的农业机具用于耕种、收割，但土地分属不同的承包经营权人，太小的地块常常使农机具不能施展拳脚。再比如，有的农户擅长种小麦，有的农户精于种棉花，但农户承包的几块土地，可能分别适于种植不同的作物，由一个农户承包，其技术专长就得不到尽情发挥。为此，在一些地方，农民为了耕作方便或者出于其他考虑，通过互换土地承包经营权的方式，达到资源的最佳配置。据调查，土地承包经营权互换的情况各省不平衡，一般为农户的7%左右，高的达10%～30%，低的一般不到5%.

土地承包经营权互换，是土地承包经营权人将自己的土地承包经营权交换给他人行使，自己行使从他人处换来的土地承包经营权。互换从表面上看是地块的交换，但从性质上看，是由交换承包的土地引起的权利本身的交换。权利交换后，原有的发包方与承包方的关系，变为发包方与互换后的承包方的关系，双方的权利义务同时做出相应的调整。互换土地承包经营权，是农户在自愿的基础上，在同一集体经济组织内部，对人人有份的承包经营权进行的交换。该种交换改变了原有的权利分配，涉及承包义务的履行，因此，应当报发包方备案。由于土地承包经营权互换通常都是对等的，也未剥夺互换双方的土地承包经营权，因此，只要不违反法律，侵害他人的合法权益，发包方就不应干涉。

需要注意的是：第一，土地承包经营权互换只是土地承包经营权人改变，不是土地用途及承包义务的改变，互换后的土地承包经营权人仍然要按照发包时确定的该土地的用途使用土地，履行该地块原来负担的义务，比如，发包时确定某地块用于种植粮食作物，承包经营权互换后不能用于开挖鱼塘；承包某地块需要交纳多少税费，承包经营权互换后，仍要按原标准交纳。第二，家庭承包的土地，不仅涉及不同集体经济组织的土地权属，也关系农户的生存保障。因此，承包方不能与其他集体经营组织的农户互换土地承包经营权。

第四十一条 承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原来承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。

【释义】 本条是关于转让土地承包经营权的规定。

土地承包经营权转让，指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权以一定的方式和条件移转给他人的行为。土地承包经营权的受让对象可以是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织以外的农户。

土地承包经营权转让不同于转包、出租和互换。转包和出租，转包方和出租方与原发包方的承包关系没有发生变化，转包方与出租方也不失去土地承包经营权。互换土地承包经营权，承包方与发包方的关系虽有变化，但互换土地承包经营权的双方只不过是对土地承包经营权进行了置换，并未丧失该权利。而转让土地承包经营权，承包方与发包方的土地承包关系即行终止，转让方也不再享有土地承包经营权。

如何看待土地承包经营权转让，应否允许，怎样进行？中华人民共和国农村土地承包法（草案）第35条规定：“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分承包土地的土地承包经营权，在承包期的剩余期限内全部转让给第三方，由第三方同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”在就农村土地承包法草案征求意见的过程中，有的单位提出，农村土地承包经营权是农民基本的生产资料和生活保障，如果法律允许自由转让，就有可能使部分农民失去土地，造成农村土地过分集中的局面，增加农村的不稳定因素并引发一系列严重后果；对农村土地承包经营权的转让应有限制性规定。有的地方提出，从现阶段我国农村实际情况出发，工商企业进入农村搞开发，一般应采取公司带农户的产业化经营方式，不宜提倡工商企业大规模“圈地”搞现代农业。

中央有关文件在谈到农村土地承包经营权流转问题时指出，土地流转是农村经济发展、农村劳动力转移的必然结果。只有第二、三产业发达、大多数农民实现非农就业并有稳定的工作岗位和收入来源的地方，才有可能出现较大范围的流转，发展适度规模经营。总体上看，我国绝大多数农村目前尚不具备这个条件。因此，土地使用权流转一定要坚持条件，不能刮风，不能下指标，不能强制推行，也不能用收走农民承包地的办法搞劳动力转移。农村土地流转应当主要在农户间进行。随着农村第二、三产业的发展和城镇化步伐的加快，离开土地的农民会越来越多，他们腾出来的土地应当主要由其他从事农业生产的农户来经营，以扩大农户的经营规模，增加务农收入，缓解人地矛盾，这也有利于保护耕地。企业和城镇居民随意到农村租赁和经营农户的承包地，隐患很多，甚至可能造成土地兼并，使农民成为新的雇农或沦为无业游民，危及整个社会稳定。为稳定农业，稳定农村，不提倡工商企业长时间、大面积租赁和经营农户承包地，地方也不要动员和组织城镇居民到农村租赁农户承包地。

根据上述精神，充分考虑各方面对土地转让问题的意见，全国人大法律委员会关于《中华人民共和国农村土地承包法（草案）》修改情况的汇报中认为，我国绝大多数农村的农民在较长时期内还得依靠承包经营的土地为生，不能因随意转让而丧失赖以生存的土地。因此，通过后的农村土地承包法对草案的规定进行了修改，增加规定了土地承包经营权转让的限制条件。按照本条规定，转让农村土地承包经营权应当符合以下条件：

一、转让方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源。土地承包经营权是农民最基本的生活保障，只有农民可以完全不依靠土地生活的时候，才应允许其转让。目前，农民进城发展的情况比较复杂，有的是农闲时进城打工，农忙时回家种地；有的是带着美好的希望进城淘金，但过后发现世事艰难，想打退堂鼓；有的是有相对稳定的工作，已在城市生活了几年，甚至更长时间，但他们通常都是合同工，合同终止即失去生活来源；有的是在城市开公司、办企业，做老板，已在城镇置业安家；有的是在城市上学；有的是通过招聘等形式进入国家机关、国有企业、事业单位和社会团体工作。这些人中的相当一部分，当失去工作，失去生活来源和生活保障时，就可能回到他们土生土长的故乡，依靠他们承包的土地维持基本的生活。法律应当考虑他们的现实状况，为他们的生存负责。因此本条要求，有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的才可以转让土地，不具备这一条件转让土地不应准许。至于什么叫“稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”，实践中可根据具体情况确定，比如已转为非农业户口，成为国家机关工作人员、大学教授；有城市的社会保障体系为他们支付救济金、生活保障金；进城投靠子女颐养天年，不再回乡种田等。本条有一点是明确的，所谓稳定的职业不能是农业职业。

二、经发包方同意。规定转让土地承包经营权要经发包方同意，而是不像转包、出租、互换土地承包经营权只需发包方备案。这是因为：一方面，转让土地承包经营权，使得原有的承包关系终止，发包方与受让方要确定新的承包关系，特别是将土地承包经营权向本集体组织之外的农户转让，发包方与承包方的关系也不再是集体经济组织与其成员的内部关系，受让方是否符合法律规定的主体资格，是否具有承包经营的能力，直接关系承包义务的履行。另一方面，转让土地承包经营权，将使承包人失去土地，也即失去在农村的生活保障，如果由承包方随意转让土地，就可能出现某些人为了欠债还钱或者游手好闲将转让土地承包经营权的价款花光吃净后，又要集体经济组织为其负担生活保障或又向集体经济组织申请承包地的情况。因此，转让土地承包经营权，经发包方同意是必要的。符合法律规定的条件转让土地的，发包方应当予以准许。

三、受让方应当是从事农业生产经营的农户。该条件对受让方有两方面的要求，其一，受让方必须从事农业生产。从事工业、商业、服务业生产经营的人不得成为土地承包经营权的受让方；其二，受让方是农户。投资开发农业的工商企业、城镇居民、外商不能成为受让方。要求受让人是从事农业生产经营的农户，可以保证土地的农业生产用途，满足其他农户对土地这一生产资料的需求。

承包人转让的土地承包经营权，可以是全部也可以是部分，对于已经转让的，不论是全部转让还是部分转让，受让方都应与发包人确立新的承包关系。对于未转让的部分，原承包人与发包人应重新确立承包关系，变更原有的承包合同。

当前，农村土地使用权转让，多数反映了生产要素的合理流动和优化配置，总体是健康的。但一些乡村还存在着违背农民意愿，强迫转让，侵犯农民承包经营权，损害农民利益的问题。比如有的把土地转让作为增加乡村收入的手段，与民争利；有的借土地转让之名，随意改变土地的农业用途。这些问题不加以纠正，将引发矛盾，甚至动摇农村基本经济制度，为此，在土地承包经营权转让过程中，不仅要遵守法律专门规定的转让条件，还要根据本法规定的流转原则注意以下几个问题：第一，土地承包经营权转让后，不得改变土地所有权性质和土地的农业用途。第二，转让的土地承包经营权的期限不得超过承包期的剩余期限。第三，受让方须有农业经营能力。第四，同等条件下本集体经济组织的成员享有优先权。第五，发包方不得强迫承包方转让土地。

第四十二条 承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。

【释义】 本条是关于土地承包经营权入股，从事农业合作生产的规定。

农村土地承包法草案第37条规定：“承包方可以将土地承包经营权作价为股份，进行股份制或者股份合作制经营，以入股的土地承包经营权作为分红依据。”有的地方和部门提出，对于入股组成公司从事经营的，公司一旦破产，农户就会失去土地，影响农民的生产生活和农村稳定。资本主义社会是农民流入城市，变成无业游民，形成大片贫民窟，我们不能走这条路；对于实践中农户之间自愿将土地承包经营权入股从事合作经营的，应当允许。在草案的审议过程中，全国人大法律委员会根据审议意见提出，对土地承包经营权入股问题要慎重，应区分人人有份的家庭承包和其他方式承包的入股问题。对于前者，以土地承包经营权入股，涉及入股成立的公司破产后，农户可能失去承包经营的土地，需要进一步研究。法律委员会还认为，以土地承包经营权入股的情况比较复杂，需要区别对待。对入股组成公司从事经营的，如果公司破产，农民会失去承包经营的土地，影响农民的生产生活和农村稳定，目前对此不宜做出规定。对农户之间自愿合作，将土地承包经营权入股，共同发展农业生产的，应当允许。本条修改了草案的规定，对土地承包经营权入股做了界定：第一，入股应在承包方间进行，不包括将土地承包经营权量化为股份，投入到从事农业生产的工商企业或者公司，也不包括将土地承包经营权作为投资成立农业经营公司。第二，土地承包经营权入股是农户以入股形式组织在一起，从事农业合作生产，收益按照股份分配，而不是将土地承包经营权入股作为赚取经营回报的投资。

第四十三条 承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，土地承包经营权依法流转时有权获得相应的补偿。

【释义】 本条是关于土地承包经营权流转时，对承包土地上的投入进行补偿的规定。

实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制是党在农村的一项基本政策，也是我国农村的一项基本经济制度。农村改革以来，全国普遍实行了家庭承包经营责任制，极大地调动了广大农民群众的生产积极性，1993年国家将这一制度写入宪法。同年，党中央提出在原定的耕地承包期到期以后，再延长30年不变。全国各地农村先后进行了延长土地承包期工作。截至2000年底，全国已有98%左右的村组基本完成了延包工作，延包后的土地承包期基本都是30年，有的甚至是50年。土地承包经营权30年不变的政策，使农民吃了定心丸，为了提高土地的生产能力，增加收入，许多农民加大了对土地的投入。为了适应土地流转，避免一些农户担心自己投到土地上的财力、物力会因土地的流转受损，因而在经营土地时精于算计，能省则省，不该省的也省，影响了农业生产力的提高。科学表明，农业生产力的提高并非一朝一夕可以完成，就提高地力而言，一块贫瘠的土地往往需要几年深翻细耕、合理施农家肥才能变得肥沃。在农业生产中，如果没有长期经营的观念，就会出现掠夺性经营等短期行为，在潜移默化之中削弱土地的农业生产能力。为此，有必要解除农户的后顾之忧，凡在承包地上做出的投入，在土地承包经营权流转时，都可以要求给予补偿。

对承包地的投入，包括为增加地力进行土壤改良，为方便灌溉而修渠、打井、安置喷灌设施，为种植蔬菜搭建大棚等。对承包地的投入补偿多少，以什么方式补偿可以由流转双方协商确定。对承包地投入的补偿应当与其投入的价值相当，投入方不应漫天要价，接受承包地的一方也不应恶意压价，要公平合理，正确处理土地流转中的补偿问题。