我国城市建设用地使用权制度的完善

　　序言

　　我国现行的城镇建设用地使用权制度，是计划经济体制时期实行的以无偿、无期为特征的行政划拨土地使用制的产物。我国计划经济体制时期实行的行政划拨土地使用制虽然解决了土地私有制造成的土地私人垄断问题，实现了人们理想中的土地公正分配，但它同时又产生了一个让人始料不及的问题，这就是：否定了土地的商品属性，使社会主义国家手中掌握的土地无法实现其应有的经济效益。尽管马克思、恩格斯早就指出过“消灭土地私有制并不要求消灭地租”[1]，“所谓归国家所有，就是说国家政权机关有获得地租的权利，并且由国家政权规定全国共同的土地占有和土地使用的规则。”[2]但是在无偿、无期的行政划拨使用制下，由于土地不能进入市场流通，并未能如革命导师们所指示的那样使国家政权机关获得城市土地的级差地租利益，使我国城市土地与农村土地一样长期处于低效益甚至无效益的状态。于是，在上个世纪80年代末期，随着我国经济体制改革的深入，计划经济向市场经济的逐步过渡，也就开始了以开放城市土地市场为目标的国有建设用地使用制度的改革。1987年4月，国务院第一次提出了土地使用权可以有偿转让的政策，并同时在天津、上海、广州、深圳四城市进行土地使用权有偿出让的试点。1988年4月，七届全国人大第一次会议根据中共中央的建议修改了《中华人民共和国宪法》第10条第4款，废除了土地不得出租的规定，增加了“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的内容。1988年12月，七届全国人大常委会第五次会议又进一步修改了《土地管理法》第2条，补充规定了“国家依法实行土地有偿使用制度”，“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”，并授权国务院制定国有土地有偿使用和土地使用权转让的具体办法。根据全国人大常委会的授权，国务院以我国城镇建设用地之有偿出让和转让作为改革我国土地使用制度的突破口，于1990年5月19日制定了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。1994年7月5日，第八届全国人大常委会第八次会议又进一步制定了《中华人民共和国城市房地产管理法》，对我国城市建设用地使用权的出让及房地产开发、交易、登记等问题作了更为全面的规定。上述立法的相关规定共同构成了我国现行城市建设用地使用权制度的基本内容。

　　如果从《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》施行之日(1990年5月19日)算起，我国现行城市建设用地使用权制度已实施了15年。从该制度实施的客观效果上看，我们可以作出这样的评价：一方面，它开放和激活了我国城市土地市场，造就了我国十分可观的城市房地产业，同时给政府带来了极大的级差地租利益，促进了我国城市建设和交通运输等基础设施建设的快速增长;但是，这一制度之实施在取得重大积极效果的同时，也带来了人们始料不及的但又不能不正视的一系列消极后果。这些消极后果主要有：诱发了地方政府的圈地风，导致大量良田沃土被征收、征用，对我国经济的持续发展产生了不利影响;土地利益分配失衡，引发了失去土地的郊区农民和住房被强制拆迁的城市居民与政府间的尖锐的土地利益冲突，更潜伏着城市居民、工商业者与政府间的更大的土地利益冲突;土地使用权出让成了官商勾结、腐败政府官员的一个可怕温床。这些消极后果既有经济上的，也有政治上的，但更多的是政治上的消极后果。面对这些消极后果，在寻找解决办法之过程中，笔者很自然地联想到中共中央新一代领导集体提出的“与时俱进”的指导思想，特别是中共中央在本世纪初提出的“三个代表”、“以民为本”的指导思想，以至用这些指导思想来重新审视我国现行城市建设用地使用权制度。本人尝试用中共中央提出的这些指导思想审视我国现行城市建设用地使用权制度的结果，得出了如下基本结论：我国现行城市建设用地使用权制度，由于历史的局限(我国城市建设用地使用权制度改革是在缺乏历史经验的条件下进行的，难于避免一种倾向掩盖另一种倾向的片面性。我国城市土地使用权制度改革所针对的是计划经济体制时期实行的虽然公平但毫无效益的行政无偿划拨制度，效益自然成为改革追求的目标，从而导致人们对效益的热情追求，以至忘记了对公平的兼顾，甚至忘记了社会主义全民所有制的性质，也就谈不上对改革可能产生的消极后果的预见和预防。)，无论在立法指导思想上，或者在制度设计上，都还存在着诸多不符合“三个代表”、“以民为本”要求的问题，在制定我国物权法时必须认真研究解决，加以克服，使我国城市建设用地使用权制度能够进一步完善。

　　一、关于立法指导思想问题

　　立法指导思想涉及法律之价值取向和本位选择两个问题。笔者认为，我国现行有关建设用地使用权的立法，无论在价值取向上或本位选择上，都还存在一定问题。这些问题归结起来，主要是：

　　1.在对旧的以无偿、无期为特征的行政划拨土地使用制进行改革时，忘记了社会主义全民所有制的精神，没有正确理解以社会主义全民所有制为基础的国家所有权的性质及其真正内涵。马克思主义所设想的全民所有制，指的是全体人民共同所有，全民财产在经济上属于全体人民，国家仅处于代表全民行使财产所有权的地位。这决定了以社会主义全民所有制为基础的建设用地使用权制度的根本价值取向只能是全体人民的利益，包括作为全民一份子的个体(每一个人)享有一片阳光、占有一块土地的利益，而不能是政府片面追求高额级差地租的利益。以马列主义为理论指导的共产党人之所以要用土地的全民所有制来代替土地私有制，目的是要克服土地的私人垄断所造成的种种社会弊端，大大改善租地者的经济法律地位，绝不是为了让政府取代土地私有者的地位。如果我国城镇土地使用权制度实行的结果，未能改善我国市民在土地问题上的经济法律地位，我国城镇土地的全民所有制就会失去其应有的意义。

　　2.没有反映出我党“三个代表”蕴涵的“以民为本”的思想精髓，片面强调甚至完全站在了政府追求高额级差地租利益的立场上，漠视了对土地使用者(即土地全民所有制下的人民大众)利益的维护。在本世纪之初，我党明确提出了“三个代表”的指导思想。接着，围绕“三个代表”，我们不仅在第一逻辑层面上提出了“立党为公、执政为民”，而且在第二逻辑层面上又提出了“行政为民、司法为民、检察为民”，但是迄今为止就是没有人提“立法为民”。笔者认为，在法制社会，如果不提“立法为民”，那么“行政为民、司法为民、检察为民”便只能是一句空话。特别是与人民生活密切相关的土地使用权立法，必须十分强调“以民为本”的政治理念和“耕者有其田、居者有其屋”的民生主义思想，优先确认和保护人民在土地的社会主义全民所有制下“人人都能享有一片天空和占有一块土地”的自然权利。至于如何使我国建设用地使用权制度由现在的片面追求级差地租利益的政府本位转向优先确认和保护人民“享有一片天空和占有一块土地”的民本位，笔者以为一个重要问题就是要为我国市民和城镇工商业者之生存和发展规定永久性的建设用地使用权，使他们在享有永久性的房屋所有权的同时，能够同时享有永久性的基地使用权(尽管这种使用权是有偿的)，以期其基地使用权在时间效力上与房屋所有权保持一致。

　　3.在土地使用权出让金的收取和分配上，没有遵循马克思的地租理论，存在不公平问题。在城市土地的社会主义全民所有制下，政府对城市土地地租(在我国现行土地制度下表现为土地使用权出让金)的收取绝不是越多越好，而是要有所控制，并对已收取的地租进行公平合理的分配。对城市建设用地(马克思称为“建筑地基”)之高额地租，包括这种地租产生的原因及本质，马克思在《资本论》第3卷中都作了精辟的论述。按马克思的建筑地基地租理论，这种高额地租之产生有以下原因：土地的地理位置，因城市人口增加而增长的对住所的需求，对土地投入的固定资本的增长，建筑投机。在私有制下，这种地租是“社会一部分人在这里向另一部分人要求一种贡物，作为在地球上居住的权利的代价”;是“地主剥削地体，剥削地中心，剥削空气，并从而剥削生命维持和发展的权利”[3].马克思的这些论断虽然是针对土地私有制提出来的，但是对我们在土地社会主义公有制下处理土地使用权出让金的收取和分配问题仍然具有重要的理论指导意义。

　　其一，按照马克思的前述地租理论，我们应防止因土地使用权出让金过高而对市民“生命维持和发展权利”可能造成的剥削和损害。为此，对土地使用权出让金的收取我们原则上应设置以下两条限制：

　　(1)我国政府收取的土地出让金应当低于同等经济发展水平的私有制国家政府和土地私有者共同向土地租佃者收取的地租额。(在土地私有制国家或地区，政府分享地租的法律手段是向土地私有者征收地价税和土地增值税。)在我国，国家虽然是城市土地的法律上的所有权人，但是依全民所有制的性质，市民则是城市土地经济上的所有者。由土地的全民所有制的这一经济实质所决定，我们的市政府向使用土地的市民收取的地租额只能低于土地私有制国家(地区)政府和土地私有者共同向土地租佃者收取的地租额。如果等于或高于土地私有制国家(地区)政府和土地私有者向土地租佃者收取的地租额，那么不仅土地公有制较之于土地私有制的合理性和优越性无从体现，而且会同样导致，甚至会更严重地导致对市民“生命维持和发展权利”的侵害。

　　(2)我国政府收取的土地使用权出让金，除开成本后的纯收入，应以满足市政基础设施建设和公益设施建设的合理需求为限。按照马克思对城市建筑地基产生高昂地租的原因的分析，无论土地公有制国家或土地私有制国家，政府对市政基础设施建设和城市公益设施建设的财政投入，都是城市建筑地基产生高昂地租的重要原因。而市民对市政基础设施和城市公益设施的分享，便构成了政府或以土地出让金的形式(在我国)，或以土地税的形式(在土地私有制国家或地区)分享城市土地部分地租甚至大部分地租的合理依据。但是，这一合理依据同时也构成了对政府收取土地出让金或征收土地税的限制，如果超越市政基础设施建设和城市公益设施建设合理需求之外收取高昂土地出让金或土地税，那就意味着不合理，意味着对市民生存权和发展权的剥削和侵害。

　　其二，对已收取的土地出让金，政府也不能独占，应当按照马克思的地租理论和社会主义原则，合理分摊征地成本，维护因征收土地而失地失房的农民和市民的生存权和发展权。

　　我国城市政府出让的土地，就其来源看，无外乎两个方面：一是随城市的扩展征收农民的集体土地，二是以旧城改造的名义拆迁城市居民。这就涉及在政府收取的土地出让金中如何分摊征地成本，对失地农民和失房市民进行补偿的问题。在土地私有制国家或地区，一般实行按被征土地当地当时的市价进行补偿的原则。根据我国当前的具体国情，这个补偿原则显然行不通。因此，我们只能按照社会主义的要求和马克思的地租理论，以保障失地农民和失房市民的生存权和发展权为原则。

　　(1)对失地农民的补偿原则。基于农民对农村土地的集体所有权，对被征用土地的农民应当给予合理经济补偿，已形成社会的共识。但是，现行以土地若干年的农业产值为标准进行一次性补偿，不管农民今后的生存和发展的制度仍然有缺陷：一是究竟以被征土地多少年的农业产值来定补偿标准，始终是一个可以争议的问题;二是我国农民个体按现行的土地承包经营制占有的土地并不多，不可能像土地私有制下拥有较多土地的地主那样获得较多的土地补偿金，可以用土地补偿金投资工商业以求今后的发展。而用土地补偿金异地购置农地，重操旧业，在我国现行农地承包经营制下也几乎行不通。这两点缺陷迫使我们只能以保障失地农民的生存权和发展权为原则，另建补偿制度。比如，可以考虑从土地出让金中拿出以下四部分资金，分别用于不同的目的：一部分资金给农民一次性补偿，以保障失地农民全家农业人口近几年(比如说3年)的基本生活需要;如果农民的住房被拆迁，再拿出一部分资金，一次性补偿农民，以保障农民在当地购买商品房的需要;第三部分资金，用以建立失地农民再就业培训基金，以保障对失地农民进行再就业培训的需要;第四部分资金加入市民社会保障基金，使一次性生活费补偿年限届满仍未就业的农民享受市民同等的社会保障。

　　(2)对失房市民的补偿原则。在过去的一段时间里，对住宅被拆迁的市民的经济补偿问题，普遍存在一种错误的认识：认为地面建筑是市民私人的，应当补偿;而其宅基地则是国家的，可以无偿收回。反映在具体做法上就是在以新房换旧房时还要拆迁户补新旧房之间的差价。近一两年来，其被拆除的旧房虽然获得了相当于新商品房一样的补偿，但那也是政府出于稳定局势的需要所作出的无可奈何的让步，对此并无符合社会主义和马克思地租理论的正确认识。笔者认为，市政府在拆迁市民住宅时，对市民的宅基地也应给予合理的补偿。理由至少有以下几点：第一，在经济实质上，社会主义全民所有制意味着惟有市民才是市镇土地经济上的所有人，市政府或国家并非市镇土地经济上的所有人;第二，在法律结构上，城市土地的全民所有制在法律上表现为国家所有权与市民使用权的对立统一关系。在这种法律结构中，如果按社会主义全民所有制的性质和以民为本的政治理念，市民的使用权还应优位于国家的所有权。即使将二者平等看待，市民的使用权亦构成对国家所有权的限制，只有通过合法程序，给土地使用权人合理补偿，消除土地上的使用权负担后，市政府才能收回土地;第三，从市政府取得级差地租的原因分析，农民或市民交出其合法占有的土地都是市政府取得该土地级差地租的前提条件，如果不是农民或市民顺从政府交出其合法占有的土地，政府也就不可能通过土地的再处分取得级差地租利益。尽管在法律上，农民之土地交出，意味着其集体土地所有权的丧失，而市民之土地交出则仅意味着其土地使用权的丧失，似乎有所区别(这种区别是由我国现行的不合理的土地所有权双轨制造成的)，但是就经济实质而言和对个人的生存影响而言，则二者并无二致。但是，以什么标准确定土地使用权征收补偿金，却是一个值得认真研究的问题。尽管我国城市建设用地使用权之出让和转让已形成一定的市价，但是以土地使用权出让或转让的市价来补偿，显然也是不合理的。因为旧城改造中拆迁的房屋，其基地的土地使用权大都是计划经济体制时期按行政划拨的方式无偿取得的。因此，对失房市民的补偿也只能以保障其居住权为原则。实践中逐渐采取的按当地当时商品房的价格进行补偿的做法，符合这一原则，应当制度化。

　　二、关于城市建设用地使用权之设定方式问题

　　我国在法律传统上属大陆法系国家，但是让我们感到惊奇的是，我国其他方面的立法都紧随大陆法系国家的传统制度，唯独城镇建设用地使用权制度毫不犹豫地采纳了英国的土地批租制度(在我国改称土地使用权出让制度)，全然抛开了大陆法系国家的以年租方式设定建筑用地使用权的地上权制度。不过，我国法律继受的这一特殊现象固然与中英土地所有权制度有些类似相关，但其最为主要的原因还是英国的土地批租制度契合了我国政府追求高额级差地租利益的欲望。

　　由于建设用地使用权之出让方式(即批租方式)利弊参半，这就需要在继续保留出让方式的前提下引入建设用地使用权的新的设定方式。大陆法系国家设定地上权的年租方式，在功能上恰巧可以弥补批租方式的不足。引入年租方式后，两种方式是任由当事人自由选用好，还是由法律直接规定其各自__的适用范围好，就成了需要我们进一步分析研究的问题。笔者认为，由法律直接规定其各自适用的范围好，因为这样做有利于发挥两种方式各自的长处。下面笔者将就两种方式各自的适用范围提出自己的看法和意见。

　　笔者认为，以房屋销售为目的的房地产开发项目用地，包括居民小区开发用地、豪华别墅区开发用地、以销售为目的的写字楼用地，等等，仍应继续采用出让方式为房地产商设定建设用地使用权，交房地产商去开发、利用。这样做的理由是：其一，需要继续支持我国城市刚刚兴起的房地产业;其二，有利于实现城市的规划布局;其三，可以发挥集中开发的集约效益;其四，随着城市的现代化，计划经济体制时期实行的市民个人申请批地自建住宅的历史已经一去不复返了。

　　建设用地使用权设定之年租方式可适用于以下两种用地：(1)企业建设用地。企业自建自用房屋及其他构筑物，应当以年租方式为其设定不附期限的永续性的建设用地使用权。以此种方式为企业设定建设用地使用权，企业应当一次性向政府缴纳征地补偿费、房屋拆迁补偿费及其他必要费用，然后按年向政府缴纳土地租金。以此种方式为企业设定建设用地使用权的好处，一是可以减轻企业负担，并使企业获得其可持续发展所必须具有的对不动产的永久性产权(因为不动产是企业从事生产经营的根基);二是可以使政府获得稳定的地租收益，使市镇公益设施建设具有持续的资金来源。(2)安居工程用地。随着市场经济的发展，贫富悬殊、社会两极分化将成为不可避免的社会问题。为实现“居者有其屋”的民生主义政策，实施安居工程，开发部分房屋，以解决城市贫困者的居住问题，将成为政府(特别是社会主义国家的政府)的一项日常性的任务。本人认为，政府安居工程开发的房屋，在以分配形式销售给城市贫困者时，政府应以低年租的方式为购房户设定永久性的宅基地使用权。购房时购房户支付的房价，应当只含征地补偿费(或旧房拆迁安置补偿费)、建设费和承包开发商必要的低利润。

　　三、关于城市建设用地使用权期限届满应如何处理的问题

　　关于城市建设用地使用权期限届满应如何处理的问题，我国现行法有两条原则规定：一是土地使用权期限届满，土地使用权人可以申请续期，与土地使用权出让方重新签订土地使用权出让合同，并再次缴纳土地使用权出让金;二是土地使用权人未申请续期或者其申请未获批准的，“土地使用权及其地上建筑物、其他附着物由国家无偿取得。”(参见我国《土地使用权出让和转让暂行条例》第40条、第41条，《城市房地产管理法》第21条。)抛开人民对土地的自然权利和我国城市土地的社会主义全民所有制性质不论，仅就民法之原理而言，如果说土地使用权期满土地所有权人无偿收回土地还有道理的话，那么在他不批准使用权人续期的情况下还同时无偿取得本属于土地使用权人的建筑物也就蛮横无理了。这一不公正的规则表明，政府部门在制定这一规则时没有摆正自己的立场，完全是在为自己谋求不合理利益进行立法。可能正是出于对这一规则的非公正性的认识，人大法工委的《〈民法草案〉物权法编》作了如下规定：

　　第162条建设用地使用权的期限届满，建设用地使用权人需要继续使用土地的，应当在期限届满前一年申请续期，除因社会公共利益需要收回该土地的，出让人应当同意。

　　第163条建设用地使用权的期限届满，建设用地使用权人不申请续期，或者出让人因公共利益需要收回该土地的，对该土地上的建筑物、构筑物、基础设施以及其他附着物，除法律另有规定或者合同另有约定的以外，土地的所有人可以以合理的价格购买;建筑物、构筑物、基础设施以及其他附着物的使用权人也可以取回。

　　《〈民法草案〉物权法编》第163条存在以下两点缺陷：其一，在土地所有权人拒绝与土地使用权人续签土地使用权合同的情况下，以合理的价格购买土地使用权人的建筑物，应是土地所有权人的一项义务，然而该条表述成了土地所有权人的一项权利;其二，按该条之文意，似乎建设用地使用权人不申请续期的，也有权要求土地所有权人购买其建筑物。这一规定带有强制土地所有权人购买土地使用权人之建筑物的味道，也是不合理的。可能正是考虑到了《〈民法草案〉物权法编》第163条的前述两点缺陷，全国人大常委会办公厅秘书一局2004年10月20日印发的《物权法(草案)》第157条参酌我国台湾地区“民法典”第840条(我国台湾地区“民法典”第840条规定：“地上权人之工作物为建筑物者，如地上权因存续期间届满而消灭，土地所有人，应按该建筑物之时价为补偿。但契约另有订定者，从其订定。土地所有人，于地上权存续期间届满前，得请求地上权人，于建筑物可得使用之期限内，延长地上权之期间。地上权人拒绝延长者，不得请求前项之补偿。”)作了如下规定：“建设用地使用权的期间届满，建设用地使用权人不申请续期的，该地上的建筑物、构筑物及其附属设施归属于出让人;因社会公共利益需要收回该土地的，出让人应当以合理价格购买建筑物、构筑物及其附属设施。”

　　如果不从我国城市土地之社会主义全民所有制性质、“三个代表”和“以民为本”的政治、法律理念出发，不考虑市民对土地、房屋享有“恒产”的希望和需要，仅就单一的有偿、有期的土地使用权出让制而论，2004年10月20日印发的《物权法(草案)》第157条的规定是合理的。(但是，这个合理的规定，在2005年7月8日公布征求意见的《物权法(草案) 》中又被删去了，这意味着《土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管理法》中的不合理规定在今后将继续有效。)但是，一旦从我国城市土地之社会主义全民所有制性质、“三个代表”和“以民为本”的政治、法律理念出发，考虑市民对土地、房屋享有“恒产”的希望和需要，2004年10月20日印发的《物权法(草案)》第157条的规定则仍嫌不足，有必要进一步修正。本人提出的进一步的修正方案是：在城市居民、工商企业及其他组织以出让方式取得的土地使用权期限届满时，赋予他们请求代表国家行使土地所有权的政府机构以年租方式为他们设定永久性基地使用权的权利，从而将其原先的有偿有期的使用权转为有偿无期的使用权。本人提出这一修正案的理由有以下数条：

　　第一，依我国城市土地的社会主义全民所有制的性质，城市居民、工商企业及其他组织在经济基础层面上虽然是城市土地的共同主人，但是他们在法律层面上却不能取得土地的所有权。在这种情况下，如果对城市土地使用权仅实行有偿有期的出让制，城市居民、工商企业及其他组织对建筑物的所有权(一种永久性的物权)便与他们对建筑物地基的有期使用权形成矛盾。如果按党的“三个代表”、“以民为本”的指导思想，这对矛盾的解决应当采取地随房走的原则，从有利于维护城市居民、工商企业及其他组织对其建筑物的所有权出发，赋予城市居民、工商企业及其他组织对其建筑物之基地以永久性的使用权。

　　第二，土地是人类之母，是个人和集体生存和发展的根基，因此从维护城市居民、工商企业及其他组织的生存权和发展权出发，也应当赋予城市居民、工商企业及其他组织对其建筑物的基地以永久性的使用权。我国现行法律、法规从维护农村居民和乡村企业的生存权、发展权出发，为农村居民规定了无偿无期的宅基地使用权制度，为乡村企业设计了可能有偿也可能无偿的无期使用权制度。这一制度在《民法草案·物权法编》中和两个《物权法(草案)》中也得到了反映。考虑到政府对城市基础设施和公益设施的建设和维护需要大量的财政投入，城市土地的价值远非乡村土地可比，分别对农村居民实行无偿的宅基地使用制，对城市居民、工商企业及其他组织实行有偿的土地使用制度是合理的。但是，是否可以既从维护城市居民、工商企业及其他组织的生存权、发展权出发，又从平衡和协调城乡居民、城乡企事业单位的土地权利能力出发，对城市居民、工商企业及其他组织的建筑物基地实行有偿无期的使用权制度呢?个人认为这不仅是可以的，而且也是应当的和必须的。

　　第三，对城市居民、工商企业及其他组织依出让方式取得的土地使用权，在其使用期限届满后改行年租式的有偿无期使用制，可以节约执法成本，减少政府与市民可能发生的摩擦，有利于实现城市社会的安定。在土地使用权出让制实行之初，政府面对的是房地产开发商，且土地掌握在政府手中，房地产开发商不缴纳土地使用权出让金就不能取得土地，通过房地产开发而盈利。但是，随着房地产商开发的房屋之销售，土地使用权即被分割给千家万户的购房户。因此，采用土地使用权续期的办法虽然也可以保持建筑物所有人对基地的使用，但是政府将面对向千家万户续签土地使用权出让合同，并向他们再次征收高额土地使用权出让金的困难。而在出让土地使用权之期限届满后，对建筑物所有人改行年租式的、无期的土地使用制，只要年租额的规定合理，一次的缴纳额将比缴纳土地使用权出让金少数十倍，将不会超越建筑物所有人所能承受的经济能力和心理能力，法律的执行就会顺利得多，也就不至于影响城市社会的安定。

　　四、关于建设用地使用权期前收回的问题

　　关于建设用地使用权之期前收回问题，我国1994年7月制定的《城市房地产管理法》第25条规定了一种情形，即以出让方式取得土地使用权者，未按合同约定的动工开发期限动工开发土地满两年的，土地出让方可以无偿收回土地使用权。人大法工委的《〈民法草案〉物权法编》第158条又在《城市房地产管理法》第25条规定的基础上增设了一种情形，即“违反法律规定或者合同约定改变土地用途”之情形。但是，两个《物权法(草案)》对此均无任何规定，可能的原因是起草者认为《城市房地产管理法》第25条和《〈民法草案〉物权法编》第158条所体现的是土地行政管理的要求，不宜在作为民事基本法之一的物权法中规定。

　　笔者认为，尽管《城市房地产管理法》第25条和《〈民法草案〉物权法编》第158条所追求的是防止土地闲置和违规建筑之行政管理目的，但是由土地出让方收回土地使用权，在民法上是解除土地使用权出让合同的一种民事法律后果，理应在作为民事基本法之一的物权法中有所规定。如果回避这个问题，将意味着《城市房地产管理法》第25条的不合理规定继续有效，因此我们应当按照合同解除的民法原理，在物权法中对此作出正确的规定。

　　《城市房地产管理法》第25条规定：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费;满两年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权;但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必须的前期工作造成的动工开发迟延除外。”本人认为，本条规定存在以下两个问题：(1)混淆了民事法律后果与行政法律后果。在实行土地私有制的国家或地区，土地之用途和动工开发期限，都不是类似合同(如地上权合同)的法定必备条款。在我国城市土地之全民所有制下，国家集土地之公权(土地行政管理权)与私权(土地所有权)于一身，将按政府批准的建设规划写明土地用途和动工开发期限作为土地使用权出让合同的必备条款，并于法律上规定土地使用权人违反相关约定的法律后果，企图通过以自己为一方主体的民事合同实现其在公法上追求的治理目标，其意愿是良好的，我们可以理解。但是，在法律后果的规定上，应当分清民事法律后果与行政法律后果。而《城市房地产管理法》第25条规定的征收土地闲置费的后果，显然属于行政法律后果，而“无偿收回土地使用权”却有混淆民事法律后果与行政法律后果之嫌。(2)“无偿收回土地使用权”作为民事法律后果，显然违背了民法的平等、公平原则。在民法上，土地使用权出让方与受让方的关系是平等的民事合同关系，当一方违约构成另一方单方解除合同之条件时，另一方有权解除合同并追究违约方的违约责任，但是双方依被解除之合同的约定所取得的财产，都应返还给对方。而《城市房地产管理法》第25条“无偿收回土地使用权”的规定则意味着土地使用方需要返还出让方交付的土地，土地出让方却可以占有土地受让方缴纳的土地出让金。这在民法上是毫无依据可寻的。这一立法规定表现出我国立法机关的一种政府本位主义：它任意扩大了政府在作为民事关系一方主体时的权利，凌辱了另一方民事主体依民法应当享有的权利。为克服《城市房地产管理法》第25条的前述两个缺点，笔者认为在我国未来的《物权法》中应作如下规定：“除不可抗力及政府、政府部门的原因造成土地开发迟延者外，土地使用权受让方未按土地使用权出让合同约定的动工开发日期开发土地满两年的，土地使用权出让方有权解除合同，收回土地并追究土地受让方相当于土地使用权出让金20%左右的违约金。其他法律、法规有征收土地闲置费规定的，遵照其规定。”

　　《〈民法草案〉物权法编》第158条规定：“建设用地使用权人有下列情形之一的，国家或者集体经济组织有权收回建设用地，该建设用地使用权消灭：(一)违反法律规定或者合同约定改变土地用途的;(二)二年以上未开发利用的。”对于本条规定，本人有两点看法：其一，本条只规定了收回土地，既欠缺土地使用权出让金是否返还的规定，也欠缺有关行政责任和违约责任的规定。这样简单的规定，不具有可操作性，在司法实务中是无法适用的。其二，改变土地用途之情形较之于迟延开发土地之情形要复杂得多，无论民事法律后果或行政法律后果都应有所不同，不能纳入一个条文规定，应当分条进行规定。那么，对改变土地用途之情形应当怎样规定呢?笔者认为，对土地使用权人擅自改变土地用途的行为之法律规制，应当注意以下两个问题：一是应当体现以民为本的精神，设置一种缓冲程序，给土地使用权人一个改正错误的机会;二是要分清民事责任与行政责任，不能眉毛胡子一把抓。为此，建议在我国未来的物权法中制定这样一个法律条文：“建设用地使用权人不得改变土地用途。需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准，并取得土地使用权出让方的同意。未经批准和同意擅自改变土地用途的，应当限期改正。限期不改正的，土地使用权出让方有权解除合同，收回土地并追究土地使用权人相当于土地使用权出让金20%左右的违约金。对擅自改变土地用途的违规行为的行政处罚，由其他法律、法规规定。土地使用权出让方收回土地时，不负收购土地使用权人在该土地上营造的建筑物的义务。”

　　五、关于空间权问题

　　《〈民法草案〉物权法编》第142条规定：“建设用地使用权人有权在地上或者地下修建地铁、轻轨、车库、铺设管线、空中走廊等设施，但不得妨碍其他建设用地使用权人行使其权利。”按本条之文意，似乎任何建设用地使用权人都享有修建地铁、轻轨一类的空间权，别人(包括国家在内)要在其地下、地上修建地铁、轻轨，都要与其订立地役权合同，取得其授权;或者由国家向土地使用权人征收空间权后再授予给营造地铁或轻轨的组织。这显然不利于土地上下空间的社会化利用。可能意识到了这一规定的不妥当性，2005年7月8日公布征求意见的《物权法(草案)》第141条改订为：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权人的权利。”但是本条表述的是作为土地所有人的国家的权利，并未解决土地使用权人究竟可以享有多大空间权的问题。而作为建设用地使用权制度所要解决的空间权问题恰恰就是土地使用权人的空间权大小问题，或者说土地使用权内含的空间权大小问题。

　　笔者认为，空间权原本属于土地所有人，在我国对城市土地实行全民所有制的条件下，城市土地的空间权属于作为土地所有权人的国家。我国城市建设用地使用权制度所要解决的空间权问题之实质是：随着土地使用权的出让，原本属于国家的空间权是全部移转给土地使用权人呢或者是国家保留部分空间权，仅赋予土地使用权人部分的、有限的空间权?

　　在土地的空间权属于土地所有权人的前提条件下，近现代以来，在实行土地私有制的国家，为保障土地上下空间的社会性利用，民法打破了土地所有权上及天空下达地心的传统，对土地私有者的空间权施以了一定限制。此种倾向被民法理论称之为土地所有权的社会化[4].我国对城市土地实行社会主义全民所有制，城市土地法律上的所有权属于国家，对国家这一所有人的空间权加以限制就毫无必要。但是，对建设用地使用权人的空间权则有必要如同土地私有制国家对土地私有者的空间权加以限制那样，加以必要的限制。因此，对建设用地使用权人的空间权加以必要的、合理的限制，让国家保留剩余的空间权以供社会利用，也就成为我国空间权立法的基本政策。

　　对建设用地使用权人的空间权的限制，可以有两种不同的方案：一是规定土地使用权人只能享有地上一定高度和地下一定深度(如30米)的空间权;二是以建设规划所确定的和土地使用权出让合同所约定的土地使用目的(土地用途)来限制使用权人的空间权。本人认为以第二种方案为优，理由是：(1)我国城市建设用地使用权制度已经规定建设用地使用权人对土地的使用不得违背建设规划所确定的和土地使用权出让合同所约定的土地使用目的(参见《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条，《城市房地产管理法》第17条，《土地管理法》第56条。)，土地使用权人的空间权也就理所当然地应受建设规划所确定的和合同所约定的使用目的之限制。(2)第一种方案显得僵硬。整齐划一的高度、深度规定，对土地的某种建设使用可能显得多余，而对另一种建设使用又可能显得不足。而以规划确定的和合同约定的使用目的来限制土地使用权人的空间权，即可以与城市建设用地使用权制度的相关规定相照应，又可以灵活地适应于不同的使用目的和使用情况。对建设用地使用权人的空间权作出限制规定后，限制范围内的空间权属于土地使用权人，国家不得剥夺;限制范围外的空间权仍然属于国家，国家可依法授予其他主体。

　　余论

　　土地是人类生存之母，人类社会的种种利益冲突莫过于土地利益冲突。人类历史上的农民革命皆因尖锐的土地利益冲突而生，中国共产党领导的革命的第一阶段也被历史赋予了“土地革命”的称谓。放眼全世界，国际间的战争也多因领土纠纷或强国侵略弱国领土而生。同时，我们还应当看到，随着工业革命的完成、科学技术革命的深入和城市工商业经济的发展，尖锐的土地利益冲突已经由农村转移到城市，城市土地的高额级差地租利益已经成为社会各种利益集团和利益主体争夺的焦点。在这种态势下，要建立和谐的社会主义社会，我们必须运用一切法律手段和政策手段格外细心地调整城市土地利益关系。而在城市土地利益关系的法律调整中，作为民法组成部分的物权法只能从地权界分的角度发挥作用。尽管其作用是重要的(起着基础性的调整作用)，但是由物权法的私法性质所决定，许多土地利益冲突问题之解决仍然是物权法无法企及的。例如，如何防止富者、强者多占土地，使土地在使用权层面过分集中从而导致土地私人垄断的问题;如何保障贫者、弱者也可以享有一块土地、一片天空的自然权利的问题;如何防止房地产过分投机从而导致地价、房价暴涨，剥削市民“生命维持和发展权利”的问题，都不是物权法所能解决的。这些问题的解决，还有待于行政法、财税法、社会保障法等诸多法律部门的共同调整。但是，对我国城市土地利益关系的法律调整，无论是物权法调整，还是行政法调整、财税法调整、社会保障法调整，从我国城市土地的社会主义全民所有制性质出发，以党的“三个代表”、“以民为本”的理念为政治指导，以马克思的地租理论为思想指导，都是十分重要的。