土地征用与土地征收之解析

土地征收是国家基于社会公共利益的目的，按照法定程序，强制性取得他人的土地所有权。至于国家基于社会公共利益的目的亦可使用他人的土地，待使用完毕后，仍将土地归还所有人或使用人，事件的紧急与否并不影响其的适用。在设计国家基于非公共利益需要土地的土地征购制度时，应注意使失地的农民的生活得到永久的保障，同时，因在我国大陆地区，土地的所有权分为国有和集体所有，为了充分保护农民的利益，应赋予土地征收的性质为民事行为。

目前，我国大陆地区正准备制定《物权法》，但在已公布的物权法草案中，对于国家基于公益目的使用集体所有土地的客观事实，如何规制，争议颇大，主流见解认为我国大陆地区的现有土地征用制度混淆了土地征用和土地征收二者的差异，为了确保概念的科学性及尽量建立同各国家和地区相通的法律概念，我国在制定物权法或修改土地管理法时应重新界定土地征用制度的适用范围，增加土地征收制度[①]。受其影响，现存的《物权法草案建议稿》采纳了土地征用与土地征收并存的立法体例[②]。尽管如此，土地征用与土地征收适用范围、标准以及具体的要求，与实务中已形成的固有观念冲突较大，而且这种冲突往往使之在实际生活中的推行受到影响。鉴于此，笔者认为，应该有必要对土地征用、土地征收以及相关理论加以深入地研讨。为此，笔者进行了以下几方面的探讨，以求教于同仁：
一、土地征用制度的流变

一般而言，土地征收是国家基于社会公共利益的目的，按照法定程序，强制性取得他人的土地且给予合理补偿，他人的土地所有权因此而消灭[③]，而土地征用是指国家基于特殊情形而使用他人的土地且给予合理的补偿，待使用完毕后，仍将土地归还所有人或使用人。也就是说，土地征收的对象为土地所有权，土地的征用的对象为土地使用权；土地征收的后果在于使土地所有权消灭，土地征收的后果则是暂时使用他人的土地使用权[④]。这样的差异，其实不仅符合汉语辞义的分析，即“收”意在“接收”，“用”意在“使用”，而且也反映了立法者通过土地征收和土地征用的追求目的是不同的，土地征收的最终目的旨在获得对被征客体的最终支配权，土地征用的最终目的在于满足国家的一定的需求[⑤]。

就该理论的立法实践而言，1936年3月1日施行中华民国《土地法》及《土地法施行法》已采用土地征收[⑥]。而且目前的台湾地区仍沿用不变。1939年4月4日公布的《陕甘宁边区土地条例》也同样如此[⑦]，令人意外的是，同年4月份公布的《陕甘宁边区地权条例（草案）》都在同样事由下采用了“土地征用”[⑧]，而且又被1944年12月边区第二届参议会第二次大会通过的《陕甘宁边区地权条例》正式确认[⑨]，1945年3月25日通过的《太岳区地权单行条例》亦如此[⑩]。不过，对土地征收，却被当时的革命根据地作为推进农村土地改革的措施之一，即对地主的财产适用“没收”，富农财产的适用“征收”[⑪]。新中国成立后于1950年6月28日中央人民政府委员会第八次通过的《土地改革法》仍沿用此种区别对待地土改措施，只不过将“征收”的范围又扩及到“祠堂、庙宇、寺院、教堂、学校和团体在农村中的土地及其他公地”和“工商业家在农村中的土地和原由农民居住的房屋”[⑫]。但为了解决当时的的铁路用地，最初采用了“土地收买或征购”[⑬]，后更改为“土地征用”[⑭]。受其影响，1950年11月21日公布的《城市郊区土地改革条例》为解决因市政建设及其地方面需地时，遂采用了“土地征用”[⑮]，随后的1953年12月5日公布的《国家建设征用土地办法》以及历年来的法律法规均遵循之。显然，现在大陆地区的土地征用制度的形成是与革命根据地时期立法现实是分不开的，正因为土地征收当时被赋予为推行革命的措施之一，为了与之相区别，立法者只好选择适用土地征用。当然，分析其原因，当时的陕甘宁革命根据地采用土地征用，不排除立法者是基于政治方面为了与南京国民政府制定的《土地法》相区别的需要。也就是说，从上述历史改革中，不难发现，大陆地区现行所采纳土地征用确为特殊年代非理性的产物，不仅与辞义不符，而且与其法律效力也不符，故有必要检讨，恢复其原来的面貌。

另一方面，在目前的我国大陆地区，用土地征收替代现行法律制度中的土地征用已经成为大家的共识。具体言之，只有国家基于公共利益而需要取得他人土地所有权的情形下，就可适用土地征收，相反，国家基于公共利益仅需要暂时取得他人土地使用权，在此情况下，就应适用土地征用。可见，土地征收与土地征用皆注重用强制性的手段确保社会的公共利益得以实现。需注意的是，至于一些学者认为土地征用的前提性条件须为“紧急状态”[⑯]，即只有发生战争或者重大的自然灾害等严重威胁国家和社会整体利益，而由国家宣布处于紧急状态的情形下，才能征用公民和法人的财产，非处于紧急状态，不能实施征用。显然，这也就将土地征用制度适用范围加以了限制。令人困惑的是，非紧急状态下，基于公共利益的需要而使用他人的财产，应适用何种制度？前述的见解并无明确的答案。为了摆脱此困惑，笔者认为，土地征用制度适用的前提性条件只要基于社会的公共利益即可，无必要对其如同上述限制，事件紧急与否，只不过决定了其履行不同程序而矣。即便如此，对于非紧急状态下，国家基于公共利益的目的而暂时使用他人土地使用权的，无论土地征用，还是土地征收均无法适用。另外，在非紧急状态下，即使赋予国家通过缔结民事合同的方式而使用他人的土地，可是，此种合同毕竟与一般民事合同所追求的私益目的是不同的。况且，依私法中的意思自治的基本理念，对方应享有订立合同的自由，若对方不同意订立合同，则国家何以维护公共利益，因此，我们不能为了解决此问题，重新设计一种制度，应径行适用土地征用制度即可。

二、土地征收性质的解析

既然我国大陆地区的土地征用制度应该由土地征收制度替代，土地征用的制度的适用范围应该另外重新设计，那么讨论土地征收的性质，实质上也就是对土地征用性质的讨论。但是，对于土地征收性质的定位，目前的学界并无一致的见解。总的来看，可分为两种见解：一为行政行为说。该理论认为在土地征收关系中，主体双方的法律地位不平等，征地方以国家名义，行使公权力强制性取得土地所有权，被征地方既没有与之自由协商的权利，亦无对之提起诉讼的权利[⑰]；二为民事行为说。该理论认为，从土地征收行为目的公益性、土地征收法律关系主体的特定性、土地征收权利的专有性、土地征收行为的合法性及土地征收措施的强制性、土地征收的补偿性和土地征收后果的物权性的意义上说，土地征收确为民事行为[⑱]。两种见解中，行政行为说占主导地位，分析二者的研究出发点，皆从土地征收行为的特点而入手的。我们知道，土地征收行为一般具备两个显著的特征：强制性与补偿性。强制性是指国家作为征地者在征地时，不以被征者是否同意为必要，被征地者必须服从，不得阻挠，由此的形成的法律关系并非在平等基础而产生的，主张土地征收为行政行为的学者正是以此为出发点进行讨论的。然而，补偿性是指土地征收往往是基于公共利益目的而进行的，被征地者为了公共利益而作出了特别牺牲，理应由全体受益者对其进行补偿性，以示公平。当然，在立法实践中，此种补偿性与土地的市价相比，土地补偿的范围和标准通常以法定的方式存在，土地征收的补偿费往往不能如实地反映土地的实际价值，加之广大的农村又没有真正地建立起社会保障制度，由此，也就使被征地方的生存利益大多受到了影响。正是此弊端的存在，使主张土地征收的性质为民事行为的学者找到了可靠的依据。

笔者认为，土地征收的性质之判断，不能仅从其特征而进行分析推断。所谓土地征收的强制性仅仅是出于公共利益的需要而法律赋予的，同时，国家在进行土地征收时须履行一项法定义务，即公正合理的补偿，这就使之又具有了补偿性的特征。可见，强制性与补偿性是相互应的，正是因为强制性的存在，才使补偿性有了可能，无论强制性，还是补偿性，皆是为了公共利益而服务的。然而，在我国大陆地区，土地的所有权分为国有和集体所有，这样，土地征收实际上也就是国家对集体所有的土地的取得而矣。就其发生的原因来看，土地征收之所以发生，应当是由于不同的物权独立存在所致，物权独立是物权平等保护的基础。只有独立存在的主体或权利之间，才能确定和实现彼此之间的平等保护。一切依附关系，不可能也不需要平等，依附一方要受制于被依附于方的需要和意志，承认物权独立就必须要抛弃以物权主体身份的不同来划分物权高低的观念[⑲]。所以，我们理应在物权独立的前提条件之下，遵循物权平等保护的原则，对国有土地和集体所有的土地也应一体保护。由此，在土地征收制度中，我们就不应借助公共利益，过分地强调其强制性，而不尊重对集体土地所有权的保护。为了纠正此点，最佳的办法就是转变学界长期的认为的土地征收行政行为，且土地征收争端以行政诉讼程序解决的观念，使之见有民事行为的特征。当然，赋予土地征收为民事行为的性质，需明确国家基于公共利益享有征地与否的主动权为其的例外。在地征收补偿费方面，为了充分保护农民的利益，理应导入民法的平等、意思自治的观念，且使其的作用得到充分体现。此外，关于被征土地的物权变动，应规定在土地征收补偿费协议达成之后才可进行，否则就无法排除行政行为对其的影响，被征地方的利益更无从保护。只有这样，才能充分地体现土地征收的性质为民事行为的论断。

三、设计土地征购制度的理性解析

依前述、土地的征收适用范围限予公益用地，而对非公益用地取得的规则，有学者主张，国家基于发展商业的目的而需取得自然人、法人财产的，只能通过订立合同的方式[⑳]，还有的主张，国家基于非公益用地的而取得他人土地所有权，是一种市场交易行为，传统土地征收已无法准确的说明其涵义，应特土地征购引入，使之得以规则[21]。显然，两种观点并无本质地区别，皆是从市场交易行为的理论入手而加以阐述的，主张对非公益用地通过市场机制而取的。只不过对于制度称谓的选择上，后一种见解更为通俗易懂、简洁明析，既能准确反映出其内涵的，又易使人们能与土地征收相区别，同时，也没有失去与商业行为的联系，故笔者赞同后一种见解[22]。然而，为了使该制度易被认可，须注意以下几点：

其一，在我国土地政策的历史发展中来看，土地征购制度为土地私有制的产物，尤其是在解放区的土地改革中，土地征购制度往往作为一项革命措施而产生的，其目的在于将地主超过应规定数量的土地，分配给无地或地少的农民，欲达到耕者有其田，而且所征购时的地价当时也有限制，因而远远低于市价[23]。建国后，就立法现实而言，1950年的中央人民政府政务院在《关于铁路留用土地办法》中有关使用他人的土地仍采用土地征购制度[24]，1954年的《宪法》与1978年的《宪法》则规定了土地征购、土地征用与收归国有三种制度[25]。不过，需注意的是，1950年11月21日公布的《城市郊区土地改革条例》却径直仅采用了土地征用制度[26]，随后的1953年的《国家建设征用土地办法》、1982年的《国家建设征用土地条例》一直沿用。1982年的《宪法》则一反常态，将《宪法》已有的既定模式突破，仅设计采用了土地征用制度[27]。受其影响，1986年颁布且至今仍适用的《土地管理法》采用了此种立法模式。尽管《宪法》明确规定，土地征用制度须基于社会公共利益的需要而进行，但是立法方面关于基于非公共利益的需要而使用土地的制度的空白，则又使一些行政法规等较低层次的法律规范扩充了土地征用制度的适用范围。可见，土地征购制度的退出，是由于土地征用制度的适用范围扩充的结果。另一方面，从制度设计的思路来看，既然国家基于社会公共利益的需要而使用土地，土地的所有人其实也就是受益人，此时仍采用土地征购制度，则就很令人费解，毕竟土地征购制度具有购买之嫌。

其二，目前，学界所主张的土地征购制度[28]是指国家基于非公共利益需要土地时，在市场机制的作用下，通过订立合同的方式而取得集体所有的土地。此种合同实际上完全遵循了私法的平等、自治的基本理念，其性质相当于合同中的买卖合同。但是，特别注意的是，我国大陆地区的宪法及相关的法律规定土地禁止买卖。由此，从现有的土地理论及立法现实方面观察，将通过订立合同的方式而取得集体所有的土地的合同视为买卖合同极为困难，这恰好为土地征购制度的存在提供了契机。显然，土地征购制度的存续是以宪法及相关法律所规定的土地禁止买卖为平台的，一旦土地允许买卖，其也就没有必要存在。明白此点，对于重新设计土地征购制度至关重要。另一方面，实务中，有学者主张既然土地征收制度与土地征购制度基于目的不一，故在土地征收制度中，由于是公益性用地，农民也是受益人，用较低的价格征地，农民也可以接收，而对于非公益用地，农民很难得到除去征地补偿以外的收益，所以适当提高征地补偿标准可以看作是利益的提前分配[29]。相反，笔者认为，把征地补偿费依据征地目的不同加以区别虽属正常现象，但不能因公益用地的征收农民也为受益者而降低征地补偿标准，使失地的农民的生活得不到永久的保障，从而侵犯农民的利益。同时，也不能因征地用途不一，所得征地补偿费不同，而在农民间引起不同的争议。所以，如何具体设计土地征购制度中征地补偿标准，应为立法者现在最为棘手的问题，理应加强此方面的研究。

注释:
[①]参见梁慧星主编：《中国物权法研究（上）》，法律出版社1998年版，第33页。

[②]目前，在我国大陆地区在起草物权法的过程中，共计有全国人大法工委、中国社科法研所的梁慧星负责，人民大学的王利明负责、武汉大学的孟勤国的四部物权法草案建议稿。这四部物权法草案建议稿皆采纳土地征用与土地征收并存的立法体例

[③]在美国，依据1992年的路卡思诉南卡罗来州海岸委员会一案（Lucas v.South Carolina Coastal
Council）中就征用补偿所确定的规则，某一规制如果导致财产的经济上的有效利用几乎失去可能的话，那么原则上应视为征用，必须作出补偿。这就突破了自1922年马洪案以来，征用条款所适用的对象一直被限定于财产被直接充作公用，实质上等于财产占有受到剥夺的个案范畴，将政府对私人财产利用重新分配所导致出现的几乎不可能利用的情形，也纳入了征用的范畴。诚如霍姆斯大法官所言，“但凡财产权，在一定程度上允许对其进行限制，一旦限制过多，则可视为征用”。参见林来梵：《美国宪法判例中的财产权保护》，载《浙江社会科学》2003年第5期。

[④]温丰文：《土地法》，1994年版，第440页。

[⑤]费安玲：《对不动产征收的私法思考》，载《政法论坛》2003年第1期。

[⑥]在此之前，南京国民政府曾于1928年7月27日公布了《土地征收法》，但依该法第4条规定，本法称征收者谓收买或租用，依第23条所规定的征收审查委员会可就下列事项议定：征收土地之范围；补偿金额；收买付期租用之期限，从中不难看出，当时所谓的土地征收往往与收买、租用相混用，并非现在的土地征收。

[⑦]《陕甘宁边区土地条例》第18条规定，有下列情形之一者，政府征收人民之土地：（一）交通道路所必须者；（二）军事上需要者；（三）公共之建筑。

[⑧]《陕甘宁边区地权条例（草案）》第25条规定，依据下列各项需要，政府得备价征用或租用私有土地或以其他土地兑换之：（一）国防工事；（二）交通道路；（三）改良市政；（四）其他以公共利益为目的之事业，经政府批准者。

[⑨]《陕甘宁边区地权条例》第13条规定，由于建筑国防工事，兴修交通道路，进行改良市政工作，以及举办其他以公共利益为目的而经边区政府批准的事业，政府得租用、征用或以其他土地交换任何人民或团体所有制的土地。

[⑩]《太岳区地权单行条例》第12条规定，由于建筑国防工事与修筑交通道路，以及举办其他公益事业，经太岳行署批准后，政府得租用、征用、收买或以其他土地交换任何人民或团体所有的土地。

[⑪]此种适用范围的区别，最早见于1947年9月13日中国共产党全国土地会议通过的《中国土地法大纲》的规定。

[⑫]参见1950年6月30日的《土地改革法》第3条第1款、第4条第2款。

[⑬]参见1950年6月24日公布的《中央人民政府政务院关于铁路留用土地办法》第6条之规定。

[⑭]参见1950年9月16日的中央人民政府政务院《关于铁路留用土地办法的几点解释》第四点解释。

[⑮]参见《城市郊区土地改革条例》第14条之规定。

[⑯]中国人民大学的王利明负责起草的中国物权法草案建议稿的第66条，中国社会科学院法学研究的梁慧星负责起草的《物权法草案建议稿》第49条，武汉大学的孟勤国起草的《物权法草案建议稿》第27条第2款以及全国人大法工委提供的《物权法草案建议稿》第45条均如此规定。立法实践中，1998年1月1日开始施行的《防洪法》第45条第1款与1999年1月1日施行的《土地管理法实施条例》第27条的设计已经涵盖了此种精神。

[⑰]杨玲：《土地征用的法律内涵》，载《社会科学》1999年第9期；石佑启：《征收、征用与私有财产权保护》，载《法商研究》2004年第3期。

[⑱]龙翼飞、杨一介：《土地征收初论》，载《法学家》2000年第6期。

[⑲]费安玲：《对不动产征收的私法思考》，载《政法论坛》2003年第1期。

[⑳]参见梁慧星主编《中国物权法草案建议稿》第48条之规定。

[21]参见大连市征地事务服务处：《改革土地征收制度—实行征用征购并举》，载《国土资源》2001年第4期。

[22]在台湾，土地征收中国家为主体，需用土地人只有请求权，唯有国家方能行使土地征收权。这是征收法中明确规定的，因此，私人要兴办公共事业，虽然与公众利益有关、与公共事业性质相同，但仍不得申请征收土地，这是为了避免征收权的扩张与滥用。此外，私人不具备强制取得私人土地的权利，只能以协购方式取得土地。

[23]关于土地征购，各解放区的土地改革中规定很多，典型的为1946年10月25日的《山东省土地改革暂行条例》和1946年12月13日公布的《陕甘宁边区征购地主土地条例草案》。

[24]
1950年6月24日公布的《中央人民政府政务院关于铁路留用土地办法》第6条规定，铁路因建筑关系，原有土地不敷应用或有新设施需要土地时，有路局通过地方政府收买或征购之。

[25]
1954年的《宪法》第13条规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有；1978年的《宪法》第6条第3款规定，国家可以依照法律规定的条件，对土地实行征购、征用或者收归国有。

[26]
1950年11月21日公布的《城市郊区土地改革条例》第14条规定，国家为市政建设及其他需要征用私人所有的农业土地时，须给以适当代价，或以相等之国有土地调换之。

[27] 1982年的《宪法》第10条第3款规定，国家为公共利益的需要，可以依照法律的规定对土地实行征用。

[28]学界除主张的上述土地征购制度以外，还有人积极倡仪土地征购制度就是国家按照市场公平原则而农民集体购买土地，再根据供地计划而直接的土地使用者供地（参见申京诗、刘晓鹰：《土地征用制度改革的模式选择》，载《国土资源科技管理》2003年第3期），其意旨在替代已经问题丛生的土地征用制度。但该制度致命的缺陷就在于没有认真区分土地征收与土地征用的差异。显然，笔者所坚持的土地征购制度与上述的土地征购制度目的有着根本性的区别，其目的区别公益用地与非公益用地的差异，使被征地者更多关注社会的公益事业。

[29]大连市征地事务服务处：《改革土地征用制度—实行征用征购并举》，载《国土资源》2000年第4期。