集体所有土地诸物权形态剖析

我国实行土地公有制，一切土地属国家所有或集体所有。在现代法制国家，无论是国有土地还是集体所有土地，都应受一定的所有权和他物权制度的调整。但比较而言，对集体所有土地的物权法调整，仍是我国民商立法的一个薄弱环节，在某些问题上存在认识偏差和立法缺陷。本文拟就集体所有土地的几种基本物权形态作些理论分析，期能对完善我国土地法律制度及推动物权立法有所助益。

　　一、集体土地之所有权

　　所有权是物权体系的基石，设立于集体所有土地之上的用益物权和担保物权，均以集体土地所有权的存在为前提条件。然而，在我国现行法律制度下，集体土地所有权在性质（主体）和内容方面均存在值得探究之处。

　　关于集体土地所有权的性质，当前我国法学界主要有三种不同观点。其一认为，集体土地所有权是一种由“集体经济组织”享有的单独所有权； （注：王卫国：《中国土地权利研究》， 中国政法大学出版社1997年5月版，第114页。）其二认为，我国的集体所有权是一种新型的总有，集体成员对集体财产（土地）享有占有、使用和收益权，并且依法按照平等、自愿原则来行使对集体土地的所有权；（注：韩松：《中国农民集体所有权的实质》，载《法律科学》1992年第1期。 ）其三认为，集体所有权是“个人化与法人化的契合”，集体财产（土地）应为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体财产享有股权或社会权。（注：孔祥俊：《民商法新问题与判解研究》，第378页。）

　　笔者认为，上述诸说中，以“总有”说较为可取，其理由如下：（1 ）我国现行立法规定集体土地所有权的主体为“农民集体”而非“集体经济组织”。《民法通则》第74条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业合作社等集体经济组织或者村民委员会经营管理。已经属于乡（镇）农民集体组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有”；《土地管理法》第8 条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农业集体经济组织所有的，可以属于各该农业集体经济组织的农民集体所有”。从以上规定看，虽然个别条款前后用语未尽统一（“农民集体组织所有”的“农民集体所有”并用），但其基本精神仍可归结为“农民集体所有”，村农业合作社等农业集体经济组织仅有“经营、管理”之权。可见，对于集体土地所有权的主体，我国现行立法使用的是“农民集体”这样一个模糊的用语。（2 ）“农民集体所有”实质上是一种带有“总有”色彩的所有权形态。首先，“农民集体”不是一种独立的民事主体形态。依通行的民法理论，具有独立法律人格、能够独立享有民事权利和承担民事义务的民事主体主要有自然人和法人两种，此外，作为主权者的国家也是一种特殊的民事权利主体，而“农民集体”作为一个法律用语，本身并不代表某一种权利主体，只是描述了我国现阶段的一种农村社会（经济）组织形式（其典型形态是以村为单位的农民集体）；换言之，“农民集体”即非个人，也非法人，因此它本身并不能作为人格者享有土地所有权。一些学者将集体土地所有权界定为一种由“集体经济组织”或“农民集体”享有的单独所有权，无疑是将“农民集体”一概视为一种独立的权利主体，这在理论上和实践上都是难以成立的。从更深层次上说，这种观点反映了我国法学界对集体所有权本质的一种传统观念，即认为集体所有权和国家所有权一样，都只能是一种“间接所有权”，正如“全国人民”不可能成为全民所有权的主体因而确立国家所有权一样，集体所有权的主体也不可能是集体成员之全体，而只能归属于“集体经济组织”或“农民集体”这样一个权利主体。殊不知，集体所有权作为集体所有制的法律反映，与作为全民所有制的法律反映的国家所有权相比，在经济基础上是有显著区别的。就全民所有制而言，“由于全国人民在全国范围内对生产资料的共同占有，其主体人数之众、范围之广，在客观上使每个劳动者无法直接行使对这部分生产资料的所有权，因而，现阶段的全民所有制，实质上就是国家所有制，在法律上就表现为国家所有权。而农民集体所有制仅仅是一定集体组织，一般是一个社区单位内的全体劳动农民共同占有生产资料的公有制形式，其主体人数之少、范围之小是不可与全民所有制相提并论的，这就使得一个整体组织范围内的全体劳动农民直接占有生产资料、享有所有权在客观上成为可能。这种客观可能性必然要求法律上确认农民集体的直接所有权。因而，农民集体所有权的主体就是一定集体组织范围内的全体农民”。（注：韩松：《我国农民集体所有权的实质》，载《法律科学》，92－1.）其次，“农民集体所有”， 既非一种单独所有权，也不是一般意义上的共同所有权（按份共有或共同共有），而是一种带有。“总有色彩”而又有别于传统民法意义上的“总有”的新型所有权形态，有的学者称之为，“新型总有”。（注：韩松：《我国农民集体所有权的享有形式》，载《法律科学》，93－3. ）此种认识，系基于我国农民集体所有权在法律性质上与传统总有之比较，认为前者对后者既有继承，又有更新。具体地说，继承的主要表现有四：其一，多数人及其结合之团体总有一个所有权，这适合由一定范围全体农民集体直接享有所有权；其二，所有权的行使受团体的强烈制约，这适合维持农民集体的统一意志和利益；其三，“总有以团体利益为先”，“惟于全体利益与个人利益一致之范围，而许团员个别权之行使”，这适合于农民集体所有权将集体利益与其成员利益有机统一；其四，总有成员对总有财产的应有份并不具体划分，永远属于潜在份，不得要求分割、继承或转让，这适于维护集体公有制的巩固和发展。更新的主要表现有二：其一，总有成员和其团体对总有具有抽象的统一支配权，不再是团体的管理处分权和成员的使用、收益权的简单相加，而首先是总有成员通过其集体对物实现抽象的统一支配，即总有成员通过其团体、团体依赖其成员对总有财产按照“平等自愿、议决一致”的原则行使占有、使用、收益和处分的权利；其二，集体成员对集体财产享有受益权，即从所有权总体上享受利益如有承包经营、使用总有财产的资格，有权利用公共设施、享受公共福利等。（注：韩松：《我国农民集体所有权的享有形式》，载《法律科学》，93－3.）笔者认为， 上述阐析颇为符合我国农民集体所有权（尤指集体土地所有权）的实际状况和有关立法精神，因而予以采信。

　　在对集体土地所有权作出以上定性之后，学术界争议颇多的集体土地所有权主体问题也就迎刃而解了，即集体土地所有权归属于一定农村集体组织范围内的、“农民集体”，由集体成员对土地共享所有权。根据我国现行立法，集体所有的土地，一般属村农民集体所有，特殊情况下属于乡（镇）农民集体或村内农业集体经济组织的农民集体所有。上述规定，体现了立足现实和尊重历史的立法精神。

　　所有权是对所有物的完全支配权，所有人“于法令之限制内，得自由处分其物”（《瑞士民法典》第641条），土地所有权也不应例外。然而，对我国集体土地所有权的实证分析表明，它是一种权能残缺的“不完全所有权”。这主要表现在处分权和收益权方面。我国立法不但禁止集体土地买卖，而且禁止集体土地使用权的有偿转移，集体所有的土地只有经国家征用转为国有土地后才能出让、转让，这不仅使集体土地所有者失去了对土地的处分权，同时也使本应属于集体的土地收益（出让金）流入国库；国家因公共利益需要而征用集体所有土地时，给予农民集体的补偿既不是地租，更不是土地的价格，仅仅是部分补贴而已；乡（镇）办企业建设使用村农民集体所有的土地的，虽依《土地管理法》规定应给被用地单位以适当补偿，但实际补偿数额大大低于土地价值，基本上是无偿使用。上述规定和做法，使集体土地所有权在很大程度上失去了所有权的应有意义，既有悖于民法的基本精神（不同土地所有权在权能上应当平等），也不利于充分发挥集体所有土地的资源效益，应作适当调整（允许非农用地的出让和转让，提高征地补偿标准）。

　　二、集体土地之用益物权

　　由于立法上未使用物权概念，学者间对我国现阶段存在哪些用益物权及如何完善用益物权体系问题认识颇不一致，这种分歧主要就表现在集体土地用益物权的构造问题上。据笔者所见，时下各种著述中所论及的集体土地用益物权形态主要包括：（1 ）土地承包经营权及相应物权形态。土地承包经营权为我国现行立法（《民法通则》第八十条、《土地管理法》第十二条）所确认，故通说认为它是我国现阶段集体土地用益物权的主要形态。（注：参见佟柔主编：《中国民法、第四编第三章第三节；郑立、王作堂主编：《民法学》（第二版）第十四章第四节。）但近年也有学者主张以“永佃权”或，“农地使用权”概念取而代之。（注：参见杨立新、尹艳：《我国他物权制度的重新构造》，载《中国社会科学，1995年第3期； 陈sū＠①《土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立》。）（2）宅基地使用权及相应物权形态。 通说认为，公民依法在集体土地上建造房屋，即取得宅基地使用权，但有学者将其纳入“地上权”概念之中。（注：钱明星著：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第298页。）（3）土地使用权说及土地他项权利说。此说主张以“土地使用权”和“土地他项权利”涵括集体土地上的各种用益物权（集体土地使用权）包括农地使用权和建设用地使用权，后者包括宅基地使用权、企业用地使用权和公益用地使用权，属用益物权的土地他项权利包括地役权、租赁权、耕作权等。（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年5月版，第180页、184页、216页。）（4）基地使用权、农地使用权及地役权说。 此说认为，我国制定物权法时宜将作为用益物权的土地使用权依使用目的区分为两种，用于建筑房屋或其他工作物的称为基地使用权，用于耕种、养殖、畜牧等目的者称为农地使用权，这样一来，城镇国有土地使用权、宅基地使用权都被归入基地使用权范畴，国有耕地、林地、草原使用权及农村土地承包经营权则被归入农地使用权范畴。因此，我国未来的用益物权体系主要包括农地使用权、基地使用权及地役权等三种用益物权。（注：陈华彬著：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年10月版，第509—510页。）笔者认为，上述第（3）、（4）两种主张虽然论述角度不同，但在集体土地用益物权问题上观点基本一致，而后者（将集体土地用益物权归结到统一的农地使用权、基地使用权和地役权概念之下）则更为简洁、严谨，可资赞同。

　　（一）土地承包经营权的物权化改造势在必行，而农地使用权是土地承包经营权物权化的恰当形式。对此问题，已有学者作了较为深入的论证，兹将其观点及理由综述如下：（注：参见陈sū＠①《土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立》。）土地承包经营权实为债权，而非物权。首先，从土地承包经营权的连带性上看，此种权利连带于联产、承包，不是一项独立的物权，农民取得土地承包经营权的对价条件，是具有复杂意义的“联产”，而不是单纯意义上的租金，依据联产承包合同，发包方对土地承包经营权的标的物仍具有相当大的支配权；其次，承包人与土地所有者的关系是联产承包合同关系，它实质上是一种发包人与承包人之间的内部关系，即集体内部分工分配的权利义务关系，用这种内部关系取得的承包经营权实际上只有对人（作为发包者的农民集体）的效力，而无对世的效力；其三，从土地承包经营权的转让条件看，承包人不能自主转让承包权，而物权的一个重要特征就是物权人有权自主转让其权利；其四，从立法上看，土地承包经营权关系中的发包人可以是集体土地所有者，也可以是国有土地使用者，即土地承包经营权可以基于土地所有权和土地使用权而设立，而如果在农用土地上已经设立了土地使用权的情况下，是否可以在其上再行设立物权性质的承包经营权，颇值疑问；其五，实践中出现了大量的“转包”事例，也得到法律（如农业法）的认可。在土地转包关系中，转承包人所取得的也是土地承包经营权，但其具有何种性质？如果是物权，性质显然违背一般物权法理论；如果是债权性质，在立法上或实践中就不得不面临区分物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权的难题。由上可见，对于土地承包经营权，民法通则的抽象定性与联产承包经营制度的具体内容之间存在着很大的差异，后者使土地承包经营权具有明显的债权性质。（2）在深化农村经济体制改革的客观条件下， 继续维持土地承包经营权的债权性质，会产生难以克服的弊端。其一，承包合同纠纷的易发性与生产经营自主权的有限性，势必影响农民生产经营的积极性；其二，转让土地承包经营权须经发包人同意，实际上限制了土地使用权利的自由流转，为以行政或准行政手段配置土地资源留下大多余地，这不符合现代市场经济体制对农业资源（土地资源）配置方式的要求；其三，土地承包经营权的债权性质，使农用土地制度处于不稳定状态，因而不利于农业经济的长期稳定发展。（3 ）土地承包经营权的物权化，是集体土地使用制度改革的必由之路，而“农地使用权”制度的确立，则是土地承包经营权物权化的形式结果。土地承包经营权的物权化，既是农业持续发展的需要，也是当前我国土地承包经营制度内在变化的必然结果。就前者而言，土地制度的长期稳定和土地使用权利的自主流转是农业持续发展的法制基础（没有土地制度的长期稳定，就不会有土地经营的长期投入，而没有土地制度长期稳定前提下的土地使用权利自主流转，经营者不能以有偿转让土地使用权的方式收回投资，则同样会导致土地经营行为短期化），土地承包经营权的物权化，乃是确立这一法制基础的关键，因为只有物权意义上的土地使用权才能满足长期稳定和自主流转的要求。就后者而言，随着承包经营制的发展，我国现阶段承包者的地位与改革初期相比已发生了很大变化，即由经营者变成了投资经营者，而发包者除土地外，则很少作其他投入；承包者与发包者之间的关系也由当初的承包经营关系简化为土地使用（租用）关系。这种变化，成为土地承包经营权转化为土地使用权的决定因素。而土地承包经营权物权化的一个形式上的结果，就是在农村土地用益物权体系中，不再使用“承包经营权”这一带有债权特点的概念，而以“农地使用权”，概念取代之。

　　（二）基地使用权是集体土地用益物权的另一种基本形态。集体土地按其用途可分为农用地和非农用地，对于后者所享有的土地使用权，有的学者称之为“建设用地使用权”（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年5月版，第184页。），有的则认为应归入“基地使用权”的范畴（基地使用权包括城镇国有土地使用权和宅基地使用权），以取代传统民法中的“地上权”概念。（注：陈华彬著：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年10月版，第509—511页。）笔者赞同后一种观点，因为：（1 ）农地使用权不能涵盖集体土地使用权的全部内容。如前所述，集体土地除农用地外，还存在一定数量的非农用地（即所谓“建设用地”，包括宅基地、企业用地和公益用地），对此类土地的使用权，既非债权意义上的“土地承包经营权”，也不同于物权意义上的农地使用权（它不以耕作、畜牧或养殖为目的，也不以支付地祖为必要），因此在立法上应分别予以规定；（2 ）非农用集体土地使用权与城镇国有土地使用权在法律性质上与传统民法上的地上权并无二致（均属以在他人土地上有建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地的权利），二者之间也不存在本质区别，在物权法中应当适用同样的法律规则，不必区别对待，而“基地使用权”则不失为表述这一物权形态的恰当用语（既简洁准确，又与农地使用权相对应）。

　　（三）地役权是集体土地用益物权体系的重要组成部分。地役权作为用益物权的基本形态之一，向为各国民法所肯认，但我国现行立法仅有“相邻关系”的规定而未承认地役权。近年来，学术界对此多有批评，认为这是“现行立法之一重要缺漏与不足”（注：陈华彬著：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年10月版，第546页。）， 主张借鉴罗马法和近现代各国民法关于地役权制度的成功立法经验，建立我国的地役权制度。笔者对此亦表赞同。（注：参见温世扬著：《物权法要论》，武汉大学出版社1997年9月版，第64页。）

　　三、集体土地之担保物权

　　传统民法上的担保物权，主要有抵押权、质权和留置权三种，对此我国《担保法》均作了具体规定。土地的不动产属性和担保物权的分类标准，决定了抵押权是土地担保物权的基本形式。囿于“土地不得买卖或以其他形式非法转让”的法律原则，我国《担保法》仅有条件地允许土地使用权抵押。具体地说，可用于抵押的土地使用权包括以下几种：（1）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权；（2）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（3）以依法取得的国有土地上的房屋作抵押物时， 该房屋占用范围内的国有土地使用权；（4 ）以乡（镇）村企业的厂房等建筑物作抵押物时，其占用范围内的土地使用权（《担保法》第三十四条第（三）项、第（五）项，第三十六条第一款、第三款）。上述规定表明，我国立法对集体土地使用权抵押采取了严格限制的立场，即农地使用权除“四荒”土地使用权外不得抵押，基地使用权除与乡（镇）、村企业的厂房等建筑物同时抵押外，不得单独抵押。概言之，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的使用权，原则上不得抵押（《担保法》第三十七条第（二）项）。笔者认为，这种立法主张是值得商榷的。

　　首先，允许集体土地使用权抵押，是集体土地使用权物权化的要求。物权意义上的集体土地使用权（农地使用权或基地使用权），是土地使用人自主支配标的物并排除他人干涉的权利，其内容（权能）不但包括占有和使用（收益）权，也包括处分权，而抵押同转让、出租一样均属处分的范畴。如前文所述，集体土地使用权（农地使用权）的物权化是农业持续发展的需要，而承认集体土地使用权者的处分权（抵押设定权），则是赋予集体土地使用权物权效力的必然结果。

　　其次，允许集体土地使用权抵押，与保护耕地、保障农民基本生存条件的立法政策并不矛盾。我国现行立法之所以严格限制集体土地使用权进入市场进行转让和设立抵押，目的在于防止农村耕地的流失，保障农民的基本生存条件，实现国家对土地的宏观管理政策。（注：王利明著：《物权法论》，第687页。）笔者认为，这种顾虑是没有必要的。诚然，集体土地使用权抵押蕴含着集体土地使用权移转的可能性，因而可能导致农民“失去”土地的现象，但它并不必然导致耕地流失和农民丧失基本生存条件的结果。这是因为，立法上在允许集体土地使用权抵押的同时，可以对抵押土地的用途加以限制（规定作为抵押物的土地使用权的受让人不得改变土地用途），也可以对抵押人的利益加以适当保护（规定其在丧失土地使用权后对该土地享有租赁权），从而达到保护耕地、保障农民基本生存条件的目的。

　　总之，确认集体土地使用权的可抵押性，既是完善集体土地物权体系的需要，也是实现集体土地资源配置市场化、保障农业经济持续发展的要求。我国现行立法在此问题上采取了基本否定的立场，这是值得斟酌的。