论国有土地使用权拍卖风险与法律对策分析

　[论文摘要]国有土地使用权的拍卖有着比一般形式的交易有着明显的优越性，但是我们还应看到当前，我国国有土地使用权拍卖中存在着种种不良现象亟待解决。不仅分析了国有土地使用权的拍卖的一些风险，并且提出应该风险的有力措施。

　　推行拍卖出让土地使用权是由拍卖这种形式的与生俱来的优越性体现的。在拍卖机制下，一些买方(承包商)的保留价格可能会高(低)于卖方垄断者(买方垄断者)所规定的价格，参与者通过投标机制可以揭示他们对商品的评价或他们愿提供服务的成本(即价格揭示功能)。而且，拍卖过程的规范性提供了其他方式所不具备的合法性，人们很少对拍卖价格质疑。同时，土地使用权转让的政府行为主要可以归结为买和卖两种市场交易行为。这是政府所有行为中最具市场特征的行为，由于该领域涉及重大的经济利益，只有利用拍卖这种成熟的市场机制进行交易才有利于消除政府消费和经营行为中的“暗箱操作”，从而，更有利于整个市场的发展。将土地使用权交易从分散、隐蔽和无序的状态转为集中、公开和有序，这样不仅可以实现政府土地资产收益的最大化，使土地资源得到更合理、最有效的利用，而且可以大大增加建设用地审批工作的透明度，确立土地使用权交易的公开、公平和公正。但是，我们还应看到当前，我国国有土地使用权拍卖中存在着种种不良现象亟待解决。

　　一、不符合拍卖法，政府职能错位

　　1997年1月1日起实施的《中华人民共和国拍卖法》是我国规范拍卖市场管理的基本法律。《拍卖法》在第10条及14条规定：“拍卖人是指依照本法及《中华人民共和国公司法》设立的从事拍卖活动的企业法人”、“拍卖活动应当由拍卖师主持”。土地行政管理部门及所属的事业单位进行国有土地使用权的出让拍卖，显然与《拍卖法》相违背。政府及所属机构首先不是企业法人，其次不具备国家承认的注册拍卖师资格。由政府及其所属部门从事土地使用权拍卖，存在诸多弊端:政府职能错位，政府的职能应该是宏观调控而不是土地拍卖等具体的微观操作；出于地方利益或部门利益或小团体利益，政府及其所属部门很可能滥用政府背景，形成政府对市场的垄断，降低市场效率，破坏正常的市场经济秩序。

　　二、串谋现象严重

　　串谋是指个人或团体为寻求自身利益，利用各种合法或非法手段，通过各种活动去改变或影响法律从而获取某项产权的市场价格与真实成本之间的差额的非生产性活动。在我国，土地是一种特殊的商品，其特点又为国有土地拍卖中竞价人的串谋创造了有利条件，首先，土地的不可移动性使土地市场不完全具有全国性，土地市场竞争不够充分对土地领域的串谋者来说，他们一旦获得了具有排他性的土地产权(即一定期限土地使用权)，实际上也就获得了一种近似法律意义上的垄断权，并且可以在产权市场化的条件下，使产权通过交易而产生利润。在我国房价高速攀升的情况下，底地价成本可以使企业获得暴利，这也为竞价人串谋提供了更大的利润空间；其次，土地实行新政策后，房地产业还在沿用一些老的行规，如房地产开发商必须手中有地才具备开发资质，拥有开发资质者才能参加土地拍卖。这一规定的直接结果就是，一些有大批资金却没有地的企业不具备拍卖资格，致使许多拥有开发资质的大开发商就四处搞地，然后再卖给众多没有开发资质的小开发商，自己坐收渔利。所以，一般来说，参与土地竞拍的开发商之间并不陌生，这无疑为他们之间的合作与串谋创造了有利条件。在国有土地使用权拍卖中，拍卖参与者为了使自己的收益最大化，常常进行串谋。

　　我国土地拍卖中的串谋一般可以分为以下三种，第一种串谋是土地竞买人之间的串谋，竞买人之间进行合谋是为了压低价格，他们事先达成协议不相互竞价，同时选择一个成员与联盟外的竞买人竞价。通过这种方式，他们期望达到价格不要太高。而拍卖前，在他们中间进行私下拍卖，公开拍卖时的成效价格与私下拍卖时成交价格的差额，作为他们联合竞价的串谋收益在联合体成员中进行分配，具体的分配按其事先约定的方式进行;第二种串谋是土地交易部门官员与竞买人之间的串谋，土地竞买人收买土地交易部门官员，使得公开的拍卖成为了作秀的舞台:第三种串谋是指土地监察部门官员、土地交易部门官员以及竞买人进行三层组织的串谋，使得土地竞买人在看似合法的交易下获得非法的收益。

　　对此，应采取以下对策为宜。

　　（一）确定适当的土地保留价。底价是串谋所获收益的决定性因素之一，即串谋空间大小的决定性因素。所以，应该通过科学的方法制定底价，并将其制度化，加以推广。在制度化没有推广之前，我们主要可以通过以下两方面来控制：一方面，可以邀请权威机构对土地进行评估，为政府制定保留价提供依据，以避免保留价过低为开发商串谋提供较大的收益空间:另一方面，政府可以隐藏保留价，目前，在我国土地拍卖市场上基本上是采用的保留价隐蔽制，即使是拍卖成功了也不公开保留价，一旦拍卖价达不到保留价则保留该块土地。这种方法在其他一些物品(如古董，字画等)中也较常用。

　　（二）提高其串谋成本。我国《拍卖法》第六十五条规定：“违反本法第37条的规定，竟买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通。给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价10%以上30%以下的罚款;对参与恶意串通的拍卖人处10%以上50%以下的罚款。工商行政管理部门给予行政处罚即可。“但是，对于某些串通拍卖行为具有严重的社会危害性，构成犯罪的情况，应当按照合同诈骗罪进行处理而不应做无罪处理。”另一方面，可以通过建立国有土地使用权交易信息系统，公开每一宗被查处的国有土地串谋交易，并向银行提供详细资料从而影响开发商的信誉度。同时，也可以根据所出让的地块价值不同，提高保证金交纳的比例。参与竞拍的买家都必须先向当地土地管理部门递交申请书，经资格审核同意后，签下竞买协议，并交付履约保证金。若因竞买人在拍卖现场不举牌而导致标的物流拍，保证金将不予返还，全部收归国库。这也是通过提高串谋成本来减少串谋的一种方式。

　　（三）增加竞价人数。首先，在全国甚至国际媒体上发布拍卖公告，尽可能地吸引更多的开发商，降低竞价人串谋的可能性；其次，可以适当延长拍卖公告与拍卖开始日之间的时间，以保证开发商有足够的时间对该地块进行考察和评估，从而达到吸引开发商的目的；再次，在规划允许的条件下，将面积过大的宗地划分为稍小的地块，从而适当降低竞买者的准入门槛；最后，完善与土地新政策相协调的新房地产行业规定。

　　参考文献

　　[1]《浅析土地拍卖中的串谋现象》，《科技信息(学术研究)》，2007年第27期

　　[2]《博弈论在土地拍卖中的应用》，《商场现代化》，2006年第24期

　　[3]张跃庆、张树德主编，《城市土地经济学》，经济日报出版社，1995第一版

　　[4]郜凤涛主编，《国有土地使用权有偿转让概论》中国国际广播出版社，1990年第一版