农地征用及农民权益保护的法学思考

　【摘要】本文对农地的权属进行了界定，提出农地权属认定是决定农民土地权益的深层原因的观点，并进一步阐释了农民土地权利出现残缺的具体表现；以法学的视角深入分析了农地转为城市用地过程中产生的巨额利益及其分配格局；探讨了农地征用制度的改革路径，对完善农地征用法律制度、切实保护失地农民权益具有重要的理论价值和实践意义。

　　【关键词】农地征用；农民权益保护

　　农民的内涵界定是包括土地的，换言之，土地是内在于农民概念的。但在近现代以来的城市扩张中，土地——农民赖以生存的资源，正在发生类型转换。农民的内涵中失去了土地，则主体性的转换应同时跟进，而这就是中国当下热烈讨论的问题。本文从土地权属的角度，用法律思维，构建农民与土地的保护机制。本文认为造成当前农民土地丧失却得不到或很少得到补偿的原因在于两个方面：一是农民土地权利界定与行使机制的不完善，使得农民的土地权利不明晰；二是征地制度中的非理性规定对农民土地补偿的不充分。此两条线索交织在一起，严重地造成了失地农民的困境。

　　一、农地的权属界定

　　1．农地权属认定是决定农民土地权益的深层原因

　　作为法学分析的起始范畴，农地的权属认定是基础，其实也是决定农民土地权益的深层原因。我国《宪法》第10条第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留山、自留地，也属于集体所有。”

　　作为根本法的框架性规定，我国农地制度的现状有着历史的发展道路。我国现行的农村集体土地制度自1949年以来经历了与政治关联的演变，先后经历了土地私有、私有土地集体共同使用、集体所有集体共同使用的阶段，并在1961年确立了农村集体土地的“三级所有、队为基础”的格局。在改革初期的农村体制改革中，人民公社成为乡一级的行政建制，生产队改为村民小组，村一级组织成为独立体，而村民小组则成为村的组成部分。法律在设定权属时，兼顾了三者的主体地位。《中华人民共和国土地管理法》第10条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或该村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”该法将宪法中的所有权主体“集体”明晰为农民集体，而不是集体组织。农地的所有人是农民集体，集体涵盖的范围可能为村、村内的集体经济组织、乡（镇）。该种权属界定在《农村土地承包法》中再次得到确认。值得思考的是，作为所有人的“农民集体”的型态是怎样的，该种所有权的类型为何？“农民集体”并不是规范的民事主体，难以将其定性为法人、合伙、非法人组织。而由这种集体所享有的农地，其所有权的定性也颇为困惑。“农民集体所有是由一定社区内的全体农民组成的集体组织，作为权利主体享有和行使集体耕地的所有权，作为集体成员的农民不能以个人享有和行使集体土地所有权。因此，农民集体所有既不是个人所有权基础上的共有．也不是股份制基础上的法人所有。”

　　法律规定可以不清晰，实践操作却不能没有具体的主体。依照法律的规定，实践中“农民集体”具体化为农村集体经济组织。首先，需明确的是，农民集体与农村集体经济组织并不是相同的概念。农民集体作为所有权主体是成员的集合概念，是以成员的社员身份为基础的，而农村集体经济组织是一个经济组织体。这反映在法律的用词上，即农村集体经济组织是“经营、管理”土地，并不是本身即处于所有人的地位。其次，农村集体经济组织的创设也并不成功。在农村地区创设作为产权代表的经济组织，该组织要能够覆盖集体区域的成员，这样的制度架构缺乏相应的社会基础。从现实情况看，“长期以来，被寄予厚望也被下大力栽培的村级经济组织，在中国绝大多数乡村．仅仅是有名无实甚至是无名无实的组织。”现实中构成对集体经济组织替代的多是正社合一的组织，即由村委会包揽法律赋予集体经济组织的职能。

　　2．农民土地权利出现残缺的表现

　　经过这样的概念转化，我们发现，作为所有人的农民（在集合的意义上使用）被置换成了村委会。而村民委员会，即使是选举产生的，也更多的是公法上的组织体。如此，作为征地的起始范畴，农民的土地权利本身就出现了残缺，具体表现如下：

　　（1）土地为农民集体所有的观念缺乏。有调查资料显示，认为耕地为“国家的”占60％，“村集体的”占27％，“生产队（小组）的”占7％，“个人的”占5％。认为土地属于国家的占有绝对优势，并且这种认识并不是因为农民缺乏相关知识的结果。从调查资料所访谈的各级管理者看，持该种认识的也占主流。这种认识为征地中国家权力的运用奠定了心理基础。可以说，征地制度的实施依赖的就是这种权属观念。

　　（2）村委会为土地所有人之代表的不足。在大部分地区．村委会领导的产生仍具有较强的任命色彩。在采用任命的机制中，本应为农民集体代表的村委会领导发生与行政体制的“合谋”就不足为怪，甚至是其“理性”的选择。另外，在土地转换用途时的利益诱惑也可能使作为农民代表的村委会领导发生道德风险。即使以上的情况都被避免，村委会的公法职能也削弱了其作为土地所有人代表本应履行的职责。无论是上交税费还是于本社区贯彻各项政策及从事必要的公共建设，村集体扮演的都是国家代理人的角色。“村集体组织与其说是权利享有者，还不如说是义务的承担者更为恰当”的论断虽不无偏激，却更接近于真实。在这种角色限定中的村集体对自己手头的财产——土地所持的态度就可想而知，它只关心土地创造税费的能力。

　　（3）权能的不足。农民集体的所有权本身是不完整的。集体所有权的权能存有残缺，最严重的是没有处分权能。农用地与工业用地、商业用地的价值差是巨大的，但这种转化的可能性被国家垄断了。征地制度本来可以更好勾勒出集体所有与国有的边界，从而增强集体的主体性。但由于过于强大的国家传统与现实及人事利益的牵连，集体的主体性未得张扬反而萎缩了。

　　正是最后一点使得土地的权属与征地制度发生了直接的关联，而由征地及补偿所引发的争议是目前最为突出的。

　　二、农地转为城市用地过程中释放的巨额利益及其分配格局

　　1. 农地向城市用地转变产生巨大土地收益

　　由于现行土地制度允许地方政府以低价征用农民集体所有的农村用地，然后以较高的价格有偿出让其使用权，以及由于城市经营性开发用地的回报率大大高于农业用地的回报率，农村用地转化为城市用地可释放巨大的经济效益。有数据显示，10年来由农地转为城市用地过程中获得的收益已经超过2万亿元。根据中国土地勘测研究院的一项统计，2002年，全国由土地使用权有偿出让获得的土地收入为2419．79亿元。土地使用权有偿出让的面积12．42万公顷，占出让总面积的58．52％，比2001年增加37．43％，而收入则上升了86．50％。其中招标拍卖挂牌的为1．81万公顷，收入968．55亿元。招标拍卖挂牌出让的土地仅占总出让土地面积的14．57％，而其收人却占总收入的40．03％。2002年使用权出让的收入全国平均为每亩12．97万元，使用权转让／流转的收入全国平均为每亩23．47万，招标拍卖挂牌的收入全国平均为每亩35．67万元。以招标拍卖挂牌等形式出让土地使用权无疑是较好的市场运作方式，有利于形成比较客观地反映土地稀缺程度的市场价格。四川广元2003年尝试的第一宗土地拍卖，从80万元／亩起拍，以180万元／亩成交；上海近郊的一宗工业用地，原计划以10万元／亩的价格协议出让，后经拍卖，以100万元／亩成交。如上所述，农地城市化过程中产生的巨大土地收益已成为我国近年来大规模城市建设的重要资金来源，商业用地招商后又成为GDP增长和各级政府税收增长的重要源泉。

　　2．不充分的征地补偿和土地使用权出让的低价竞争导致土地资源滥用和收益流失

　　政府对农村土地征用的不充分补偿、各地为吸引外来投资而展开的土地低价竞争以及长期以来土地有偿使用和无偿使用并存、协议出让和招标拍卖出让／转让并存的局面，使农地城市化过程在产生巨大收益的同时又造成大量土地资源和土地收益的流失。一些地方政府在片面追求GDP增长、吸引外来投资、以及增加地方政府收入等“政绩观”的支配下，滥征农用土地低价出让，而不顾这种“圈地运动”对农民造成的损害和不良经济社会后果。有数据显示：仅在2000-2002年期间，全国有偿使用土地26．33万公顷，由此获得的收入达4308．3亿元，而同期全国无偿使用（划拨）土地24．3万公顷，与有偿使用的土地面积相差无几，但收入却几乎为零。实际上，在这些无偿使用的土地中，只有一部分用于公益性项目，一部分用于开发区建设，其余相当部分则用于经营性项目，本来是应该产生土地收益的。

　　3．征地安置补偿与土地价值严重背离，农民土地权益受到侵犯

　　但是，在现行的土地征用制度下，如此巨大的土地收益与征地农民的收益却没有直接联系。《土地管理法》第四十七条规定：征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿。征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征用耕地的土地补偿费，为该耕地被征用前三年平均年产值的6-10倍。征用耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口，按照被征用的耕地数量除以征地前被征用单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征用前三年平均年产值的4-6倍。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征用前三年平均年产值的三十倍。被征用土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。

　　根据这个规定，即使以最好的收成、最高的粮价、按最高的补偿标准计算，每亩耕地获得的最高安置补偿费只在2．5万—3万元之间。在人均耕地面积处于联合国建议的0．5亩危险线以下的地区，例如四川广元，一个征地农民只能得到7000元左右的补偿。农民在拿到了7000元以后，从此割断了与土地千丝万缕的联系，他们当前的生计、他们未来的发展和生老病死，都面临巨大的不确定性和不安全感。

　　事实上，一些地区在征地实际操作中还存在多征少补，层层克扣安置补偿费等现象，致使本来已经微薄的补偿变得更加微不足道。湖北襄荆高速公路荆州段给农民的安置补助费是每亩500元，仅为法定最低标准4800元的10．4％。2000年全国土地使用权出让的实际均价为8．164万元／亩，但根据《土地管理法》规定的安置补偿标准，安置补偿费占当年土地使用权出让收益的比重应该在18．37％-36．75％之间。浙江省上虞市2000年土地使用权出让收人为2．19亿元，可付给农民的征地补偿费仅为可怜的591万元，只占出让收入的2．7％。国土资源部提供的数字表明，2002年上半年群众反映征地纠纷、违法占地等问题的，占信访接待部门案件受理总量的73％，其中40％的上访人诉说的是征地纠纷问题，在这之中又有87％反映的是征地补偿安置问题。国家信访局去年受理土地征用的信访4116件，大部分聚焦在失地失业问题上。

　　4．征地农民面临的困境

　　现行的土地管理法是计划经济时代的产物。计划经济体制下，农村土地的征用，通常以“就业安置”作为对补偿的补充。1986年颁布的《土地管理法》第三十一条规定：“因国家建设征用土地造成的多余劳动力，由县级以上地方人民政府土地管理部门组织被征地单位、用地单位和有关单位，通过发展农副业生产和举办乡镇村企业等途径，加以安置；安置不完的，可以安排符合条件的人员到征地单位或者其集体所有制单位、全民所有制单位就业，并将相应的安置补助费转拨给吸收劳动力的单位。”优于农村的城市待遇对农民的诱惑力是巨大的。通过安置就业，在一定程度上弥补了农民失去的土地及其作为劳动手段与生活保障的功能。

　　经济和社会的双重转型以及市场经济体制的深化，使土地作为稀缺资源和生产要素的价值得到了更加充分的体现；快速城市化进程中的成片大规模土地开发，往往一下子使数以万计的农民被动地从土地上转移出来，对就业安置造成巨大压力；而劳动力市场的发育则动摇了以政府行政手段实施的“就业安置”的基础。1998年修订的《土地管理法》撤消了1986年关于“就业安置”的条款，但是依然保留了较多的计划经济痕迹。土地补偿费和安置补助费总和的上限仅仅从1986年法定的不得超过土地被征用前三年平均年产值的“二十倍”提高到“三十倍”。部分征地农民面临种田无地、就业无门、社保无缘的“三无”困境，中国城乡二元体制使离开土地的征地农民成为既不是农民又不是市民的“边缘人”。

　　我国现在20％的高收人人群和20％的低收人人群之比是1：9，大大高于印度的1：6.但是在中国城市地区，人们似乎还没有感到巨大的收入差别。这是因为，我国收入差距主要表现为地区之间和城乡之间的差别，而不是城市内部的差别。低收人人群主要分布在农村．尤其是偏远地区。一旦大量农民失去土地，他们只能进入城市谋生，我国城市地区就会象其他发展中国家一样出现大量来自农村的城市贫困人口，中国贫富之间的收入差别就会变得更加醒目。

　　三、征地的规范分析及农地征用制度改革的路径

　　1．征地的规范分析

　　本文探讨的征地是指农业用地向非农用地转化中的征收，并不包括为生态目的而实施的农业用地的用途改变。另一个需要在法学上明确的概念是——征收，在国家对农地的权限中应区分土地征收与土地征用。

　　所谓土地征收指因公共利益需要强制取得非国有土地所有权或国有土地使用权，并给予相当补偿的行为。由定义可知，国家通过土地征收取得土地所有权或使用权，原土地权利人完全、永久地丧失了土地权利。所谓土地征用指国家因紧急状态或者公共利益的需要，而强制性地占用或使用私有或其他主体所有或使用的土地，待使用完毕后，将土地归还给原土地权利人，并对其因土地被强制使用而造成的损失予以赔偿的行为。

　　农民集体土地征收转化的现行法律依据为《土地管理法》。

　　《土地管理法》第43条规定：“任何单位或个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”“前款所称依法申请使用国有土地包括国家所有土地和国家征用原属于农民集体所有土地。”第44条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的．应当办理农用地转用审批手续。”法律于此规定的实际效果是农业用地要转为非农用地，都需要经过先行转化为国有的程序。事实上，这样的机制被法律从反面加予强化。《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。公有制的传统思路是国家垄断土地的一级市场。针对此种制度模式要检讨的是国家是否应扮演全场演员的角色？

　　在征地的目的上，有为公益与商业用途之分。《土地管理法》第2条第4款也规定：“国家为公共利益的需要可以依法对集体所有的土地实行征用。”但因为国家对土地一级市场的实际垄断，该条被虚置了。从公法的宪政职能论，国家在征地时实行的应为权力，其代表的应为全体公民的利益，而不能使权力的行使结果只对少数人有利，或对几个资本控制者有利。国家在征地后将土地又出让给商业使用人，一个清晰的角色转换发生在政府身上，凭公权力征得的土地，以私主体的身份作出处置。作为强制性的土地征收其目的只应限制为公益目的，即土地的征收后使用将有益于公共的健康、安全、伦理和福利，受益的为社会全体。

　　我国法律对补偿作出规定的是《土地管理法》。补偿的总则是《土地管理法》第47条第1款规定的：征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿。具体计算方法在第47条第2-7款中做出了规定，主要包括的补偿项目为：土地补偿费、劳动力安置补助费、土地附着物及青苗补偿费。需要探讨的也从补偿原则与补偿项目和水平两方面展开。

　　征地补偿确立的依据应为失地的农民所遭受的损失。在民事法律中，补偿以全面补偿为原则，包括直接损失与间接损失。发达国家目前一般在土地补偿上也遵循该原则。德国土地征用补偿的范围：（1）土地或其他标的物的权利损失补偿，其补偿标准为：以土地或其他标的物在征用机关裁定征用申请当日的转移价值或市场价值为标准。（2）营业损失补偿，补偿标准为：在其他土地投资可获得的同等收益。（3）征用标的物上的一切附带损失。美国、加拿大也有类似规定。而我国将补偿局限于土地的原用途是极为不妥的。农民集体失去的是他们享有所有权的财产——土地，而得到的补偿被限定为土地用于农业时的定价。农民集体土地的流向也不是农业用途，这时财产的价格由市场来确定才是合理的，市场将依据对转变用途后土地的预期收益对土地作出定价。本来，财产就是在流动中才会获得公平的价格，在农地用途发生改变时，这种观念尤其适用。

　　补偿水平上，法律确定的水平也偏低。在补偿构成中比重较大的土地补偿费、劳动力安置补助费，确定的基准是土地年产值的若干倍，并且有上限规定。事实上“被征用前三年平均年产值”是个弹性的数值，而补偿倍数究竟是该年产值的多少倍更不无弹性。再以调查宜昌市猽亭区得到的数据为例：

　　征地的各种补偿费用限额如下：（为比较之方便以下把亩折换成了平方米）土地补偿9-18元／平方，安置补偿费15-21元／平方，总计24-39元／m2；青苗补偿费2．7-5．7元／平方；征地协调费为征地费总额的5％；劳力安置，耕地征用人均在0．4亩以下时，每亩安排不超过1人；人均0．2亩以下时，每亩安置不超过1．5人；在用地单位不能安置时，为5000元／劳动力。

　　如此操作的实际结果是，国家在征地中得到的收益是补偿费的几倍之多。而就是这已属微薄的补偿款还很有可能到不了失地农民手中。依《土地管理法》第49条的规定，“被征地的农村集体经济组织应当将征用土地的补偿费用的收支状况向本集体经济组织的成员公布，接受监督。”此条文暗含的前提是农村集体经济组织管理土地补偿款。立法用意是集体经济组织是更有理性的主体，由其管理可以防止个人的挥霍或非理性投资而造成不可弥补的损失。但前已述及的原因，最终该款由村委会或乡镇政府代管，农民的弱势地位诱发主管人员与集体发生道德风险的可能性大大增加。

　　借助于实证材料，分析至此，我们终于看到农民在土地征收中的地位与获取的补偿，不仅低，甚至可能无。合理的制度设计迫在眉睫！

　　2．农地征用制度的改革路径

　　在上文的分析中，揭示出了农民集体所有权的不足以及征地程序和补偿制度的缺陷，这两个方面是互为因果的，解决的思路应针对问题作出具体的制度设计。十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》中有关于征地制度发展的总体思路：实行最严格的耕地保护制度，保证国家粮食安全。按照保障农民权益、控制征地规模的原则，改革征地制度，完善征地程序。严格界定公益性和经营性建设用地，征地时必须符合土地利用总体规划和用途管制，及时给予农民合理补偿。

　　本文认为从法学的角度，上述的框架性结构是完全正确的。在农地制度改革中，有主张采用私有制的呼声，即土地为农民个人所有。依现行法律的规定，土地其实是农民所有，只不过是农民集体所有，而不是国有。目前的征地弊端并不是因为在法律规范的属性上土地不属于农民私人所有所引起的。可以设想，如果土地到单个的农民手里，其他的制度条件不变，征地制度中农民的困境就能改变吗？在中国这种国情制约下，理想主义兼自由主义的土地私有化其社会后果可能适得其反。通过上文的分析，在农民集体所有的土地制度中要解决的问题其实是所有权主体的到位与权能的完整化。在征地的适用上，农地转为建设用地的谈判主体应该是所有权人。作为经济主体的农民集体与作为公权主体的村委会要分离，在农民集体所有的权属类型上，可由农民依总有模式或股份合作制形式建立权利主体。在《农村土地承包法》颁行后，农产所享有的承包经营权实际上已成为物权的一种。依照法律，土地承包经营权是可以流转的，农户的自主性可以得到体现。在征地制度中，农民集体的土地所有权与农户的承包经营权可能发生冲突。现实的解决途径为，承包经营权是以农户作为农民集体的社员权为基础，在农民集体处置其所有的土地，可以依靠内部的协调机制处理好农产的承包经营权。但如果在集体内部处于少数的成员不同意土地的转让，以其承包经营权抗衡所有权的话，在所有权与承包经营权的效力间法律要作出一个判断。在工业化不可避免，且土地征用受到国家整体管理的背景下，应承认所有权的优位。

　　在具体的征地制度的变革下，征地程序与补偿是重点。将农民集体的土地所有权复原后，现行的征地应区分为公益与商业用途作不同的制度安排。土地征用应严格地局限为公共利益，且法律应规定相应的条件与程序。

　　即使是为公共利益征收农地，在符合法律程序的情况下，现行的补偿标准也要提高。在囿于国家财政实力而无法完全参照市场价格的情况下，也应有合理的补偿原则与项目。

　　为商业性目的使用农地，补偿方式与土地价格的形成应采用市场机制，使得土地的权利人可以直接地表达其意志，比如其可以主张货币补偿与就业补偿相结合的方式，或采用以土地入股的方式来保证农民的生活。在市场中形成价格为法律实现衡平正义的重要方式，在此为合适的制度安排。虽然，农地的转换采用市场机制，但国家却并不退场。农民集体对农地的所有权因其客体的独特性，使得该种所有权必然地具有更多的社会义务。权利，尤其是所有权背负义务是现代社会本位的重要体现。国家对农地转换的总量控制、类型控制、地区控制都将是重要的管理手段。

　　【注释】作者简介：中共辽源市委党校副教授

　　[1]王卫国．中国土地权利研究 [M]．中国政法大学出版社，1997．

　　[2]赵树凯．农村基层组织：运行机制与内部冲突 [M]．马洪，王梦奎．中国发展研究（2002版） [M]．中国发展出版社，2002．

　　[3]陈小君等．农村土地法律制度研究——田野调查解读 [M]．中国政法大学出版社，2004．

　　[4]肖广文．我国土地征用制度的反思 [J]．载陈小君等著．农村土地法律制度研究——田野调查解读 [M]．